절도·특수재물손괴·재물손괴·특수존속협박·사기·컴퓨터등사용사기·여신전문금융업법위반·점유이탈물횡령·상해[제1심 변호인이 제1심 법원에 항소장을 제출한 후 피고인의 비약적 상고장이 제1심 법원에 제출된 사건]

적법하게 제기된 항소에 의해 항소의 효력이 유지되는 중에 피고인이 비약적 상고를 제기한 경우, 비약적 상고의 효력 유무(소극) 및 이때 제1심법원은 항소사건으로서 항소심법원에 기록을 송부하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

비약적 상고는 제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 않았거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 제기할 수 있는데(형사소송법 제372조), 제1심판결에 대한 비약적 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 효력을 잃고, 다만 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다(형사소송법 제373조).
위 규정들의 내용과 취지, 당사자들의 상소권 및 심급의 이익 보장 필요성 등을 종합하여 보면, 적법하게 제기된 항소에 의해 항소의 효력이 유지되는 중에 피고인이 비약적 상고를 제기한 경우에도 비약적 상고로서의 효력이 없다고 보아야 한다. 즉, 제1심법원으로서는 비약적 상고와 항소가 경합된 경우에는, 항소가 취하되거나 항소기각결정이 있는 경우가 아닌 한, 항소사건으로서 항소심법원에 기록을 송부하여야 한다.

형사소송법 제372조, 제373조

피고인
피고인
변호사 김의지
수원지법 여주지원 2025. 7. 8. 선고 2024고단418, 607, 2025고단28, 99, 197, 421, 470 판결

이 사건을 수원지방법원 합의부로 이송한다.

직권으로 본다.
1. 비약적 상고는 제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 않았거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 제기할 수 있는데(형사소송법 제372조), 제1심판결에 대한 비약적 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 효력을 잃고, 다만 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다(형사소송법 제373조).
위 규정들의 내용과 취지, 당사자들의 상소권 및 심급의 이익 보장 필요성 등을 종합하여 보면, 적법하게 제기된 항소에 의해 항소의 효력이 유지되는 중에 피고인이 비약적 상고를 제기한 경우에도 비약적 상고로서의 효력이 없다고 보아야 한다. 즉, 제1심법원으로서는 비약적 상고와 항소가 경합된 경우에는, 항소가 취하되거나 항소기각결정이 있는 경우가 아닌 한, 항소사건으로서 항소심법원에 기록을 송부하여야 한다.
2. 이 사건 기록 등에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 2025. 7. 8. 수원지방법원 여주지원 2024고단418, 607(병합), 2025고단28(병합), 99(병합), 197(병합), 421(병합), 470(병합) 절도 등 사건에서 징역 6월 등을 명하는 판결을 선고받았다.
나. 피고인의 제1심 변호인은 2025. 7. 11. 제1심법원에 항소장을 제출하였는데, 피고인은 같은 날 여주교도소장에게 비약적 상고장을 제출하였고, 위 비약적 상고장은 2025. 7. 14. 제1심법원에 제출되었다.
다. 제1심법원은 2025. 7. 16. ‘피고인의 비약적 상고’를 이유로 대법원에 기록을 송부하였다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. 피고인의 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있지만(형사소송법 제341조 제1항), 그러한 경우 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다(같은 조 제2항). 이 사건에서 제1심 변호인은 피고인을 위하여 항소할 수 있고 그 항소가 피고인의 명시한 의사에 반한다는 특별한 사정도 보이지 아니한다.
나. 그렇다면 이 사건에서 제1심 변호인의 항소장이 제1심법원에 제출된 상태에서 피고인의 비약적 상고장이 위 법원에 제출되었으므로, 피고인이 제기한 비약적 상고는 항소의 효력이 유지되는 중에 제기된 것으로서 비약적 상고의 효력이 없다고 보아야 한다.
다. 결국 제1심판결에 대한 상소심의 정당한 관할법원은 대법원이 아니라 항소심법원인 수원지방법원 합의부이므로, 이 사건은 관할법원으로 이송하여 처리하도록 하는 것이 타당하다.
4. 그러므로 이 사건을 관할법원으로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 엄상필(재판장) 오경미(주심) 권영준 박영재