토지굴착변경허가반려처분취소

[1] 온천법 제12조 제4항에서 정한 굴착허가 제외사유 중 제3호 (가)목의 적용을 제외하는 괄호의 ‘온천수 추가 확보를 위하여 기존 온천공에 부수하여 굴착허가를 신청한 경우’ 이른바 보조공을 위한 굴착허가에 해당하는지 판단하는 방법 및 그에 관한 증명책임의 소재(=신청자)

[2] 온천발견신고가 수리된 기존 온천공의 소유자가 그 온천공의 이른바 보조공을 위한 굴착허가를 신청하였으나, 그 굴착 신청지로부터 수평거리 1,000m 이내에 온천발견신고가 수리된 타인 소유의 기존 온천공이 존재하는 경우, 시장·군수가 굴착허가를 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 온천법 제12조 제1항, 제4항 제3호 (가)목 / [2] 온천법 제12조 제1항, 제4항 제3호 (가)목

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 1인)
포항시장 (소송대리인 변호사 이정환)
피고보조참가인
대구고법 2022. 9. 30. 선고 2022누2351 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사안의 개요
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 포항시 북구 ○○면 △△리, □□리 일원 ○○온천원보호지구의 온천관리대장에 따르면, 피고는 1992. 12. 15. 2호공(위 △△리 (지번 1 생략) 소재) 및 3호공(위 △△리 (지번 2 생략) 소재)에 관한 이정길의 온천발견신고를 수리하였고, 2002. 5. 27. 4호공(위 △△리 (지번 3 생략) 소재)에 관한 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 온천발견신고를 수리하였는데, 현재 2호공 소재 토지의 소유자는 원고이고, 3, 4호공 소재 토지의 소유자는 참가인이다.
나. 원고는 2020. 9. 7. 피고로부터 포항시 북구 ○○면 △△리 (지번 4 생략)(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 굴착 심도 300m, 허가기간 2020. 9. 4.부터 1년 등을 내용으로 하는 온천굴착허가(이하 ‘이 사건 종전허가’라 한다)를 받았다.
다. 원고는 2021. 1. 27. 이 사건 종전허가의 굴착 심도를 1,000m로 변경하는 등의 내용을 담은 굴착변경허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 피고는 2021. 2. 3. 및 2021. 3. 10. 원고에게 기존 온천공인 3, 4호공 소재 토지의 소유권 증빙서류 또는 그 토지소유자의 굴착동의서를 제출해달라는 내용의 보완요구를 하였다.
라. 피고는 원고가 위 각 요구에 따르지 않자, 2021. 4. 2. ‘온천법 담당부서인 행정안전부에 대한 질의회신 결과, 보조공 굴착허가와 관련하여 굴착 신청지로부터 1,000m 이내에 타인 소유 온천공이 존재할 경우 굴착허가를 허용하는 것은 타당하지 않다고 회신되었다. 이러한 사유로 피고는 원고에게 3, 4호공 소재 토지의 소유권 증빙서류 제출을 수차례 요구하였으나 제출되지 않았다.’는 이유로 이 사건 신청을 불허(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
2. 이 사건 처분사유의 확정 및 심판 범위에 관한 판단
가. 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 원칙적으로 그 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지를 확정하여야 한다. 그러나 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명하다는 등 특별한 사정이 있는 때에는 처분 경위, 처분청의 진정한 의사, 처분을 전후한 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 그 처분의 내용을 해석할 수도 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결, 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결 등 참조).
행정소송에서도 당사자주의나 변론주의의 기본 구도는 여전히 유지된다고 할 것이므로, 새로운 사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 허용된다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두6394 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010두21310 판결 등 참조).
나. 온천법 제12조는, 제1항에서 온천수를 솟아나게 할 목적으로 토지를 굴착하려는 자는 시장·군수로부터 굴착허가를 받아야 한다고 정하면서, 제4항에서 허가의 제외 사유를 들고 있다. 그중 제3호 (가)목은 ‘시장·군수는 굴착 신청지가 기존 온천공과 수평거리 1,000m 이내인 경우’를 규정하되, 다만 이른바 보조공을 위한 굴착허가 신청의 경우 즉, 온천수 추가 확보를 위하여 기존 온천공에 부수하여 굴착허가를 신청한 경우는 제외한다고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 거리 규정’이라 한다).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 알 수 있는 이 사건 처분서의 문언, 이 사건 종전허가 및 이 사건 처분의 경위, 위 각 처분을 전후한 원고의 태도 등을 종합하면, 이 사건 처분사유는 이 사건 신청이 이 사건 거리 규정에서 말하는 보조공을 위한 굴착허가 신청에 해당함을 인정하면서도, 다만 이 사건 신청지로부터 1,000m 이내에 온천발견신고가 수리된 참가인 소유의 3, 4호공이 존재하는데도 참가인으로부터 굴착 동의를 받지 못하였다는 것이다. 따라서 이 사건 처분의 정당성 여부는 위와 같은 처분사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 한도 내에서 판단되어야 한다.
3. 이 사건 처분의 정당성 여부에 관한 판단
가. 관련 법리
1) 온천법 제12조의 내용과 취지, 온천법이 정한 온천개발절차 및 보조공의 역할과 기능 등에 비추어 보면, 보조공을 위한 굴착허가 신청에 해당하는지 여부는 기존 온천공 소재 토지와 보조공 굴착 대상 토지의 위치, 형태, 형질, 구조의 차이, 기존 온천공 굴착 이후 온천개발·이용 경과, 기존 온천공 굴착과 보조공 굴착의 시간적 간격, 새로 굴착을 하려는 동기 등 여러 사정을 종합해서 판단하여야 하고, 그에 관한 증명책임은 보조공을 위한 굴착허가를 신청한 자에게 있다.
2) 온천발견신고가 수리된 기존 온천공의 소유자가 그 온천공의 보조공을 위한 굴착허가를 신청하였더라도, 그 굴착 신청지로부터 수평거리 1,000m 이내에 온천발견신고가 수리된 타인 소유의 기존 온천공이 존재하는 경우, 시장·군수는 그 타인의 굴착 동의가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 굴착허가를 할 수 없다. 그 구체적 이유는 다음과 같다.
가) 이 사건 거리 규정이 보조공을 위한 굴착허가 신청에 대해 굴착허가 제한사유인 ‘기존 온천공과 수평거리 1,000m 이내인 경우’의 적용을 제외한 취지는, 보조공은 주된 온천공에 종속하여 그 기능이나 효용을 강화 또는 보충하는 보조적인 역할을 하므로 그 주된 온천공과의 관계에서 거리 제한을 둘 필요가 없기 때문이다. 그런데 가까운 거리에 소유자를 달리하는 온천발견신고가 수리된 복수의 기존 온천공이 있는 경우에는, 그중 어느 하나의 기존 온천공에 대하여 위와 같은 역할을 하는 보조공인 온천공이라고 해도 타인 소유의 다른 기존 온천공과의 관계에서는 곧바로 그러한 역할을 하는 보조공이라고 평가할 수 없다. 따라서 이 사건 거리 규정이 타인 소유의 기존 온천공과의 관계에서도 아무런 제한 없이 자신 소유의 기존 온천공에 대한 보조공 굴착을 허용하는 의미라고 해석할 수 없다.
나) 온천법은 이 사건 거리 규정에서 기존 온천공으로부터 수평거리 1,000m 이내에서의 굴착을 제한하고 있을 뿐만 아니라, 제22조 제1항 제1호에서 ‘시장·군수는 기존 온천공과 발견신고공의 수평거리가 1,000m 이내인 경우 온천발견신고를 수리할 수 없다.’고 규정하고 있다. 이는 무분별한 난개발을 방지하여 온천에 대한 적절한 보호를 도모할 뿐만 아니라, 온천 개발을 위하여 비용과 노력을 투입한 온천발견자의 권리를 보장하는 데 그 취지가 있다. 따라서 온천발견신고가 수리된 온천공 소유자의 온천에 관한 권리나 이익이 타인에 의해 침해되지 않도록 이 사건 거리 규정을 해석하는 것이 위와 같은 취지에 부합한다.
다) 동일한 온천원보호지구 내의 가까운 거리에 온천발견신고가 수리된 복수의 온천공이 각각 소유자를 달리하게 된 상황에서 어느 일방이 타인의 온천공과의 거리에 관계없이 임의로 자신 소유의 온천공을 위한 보조공을 굴착할 수 있다고 한다면, 토지의 무분별한 굴착과 온천공을 둘러싼 계속된 분쟁을 야기할 수 있다. 이러한 점에서 온천발견신고가 수리된 타인 소유의 온천공으로부터 수평거리 1,000m 이내에 있는 토지에 대한 굴착은, 설령 자신 소유의 온천공에 대한 보조공을 위한 굴착이라고 하더라도 그 타인의 동의가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 이 사건 거리 규정을 해석할 필요가 있다.
나. 이 사건에 관한 판단
1) 원심은, 이 사건 신청은 이 사건 거리 규정에서 정한 보조공을 위한 굴착허가 신청에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고로서는 반드시 이 사건 신청에 따른 변경허가를 해야 하는 것은 아니라고 보았다. 나아가 원심은, 이 사건 신청지로부터 수평거리 1,000m 이내에 참가인 소유의 기존 온천공인 3, 4호공이 존재한다는 온천법상의 불허가사유가 있고, 이 사건 신청을 허가함으로써 또 다른 분쟁이 발생할 수도 있으므로 피고는 원고에게 기존 온천공인 3, 4호공 소재 토지의 소유권을 확보하거나, 그 토지소유자인 참가인으로부터 굴착동의서를 받아 제출할 것을 요구할 수 있다고 봄이 타당하다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
2) 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 신청지로부터 수평거리 1,000m 이내에 온천발견신고가 수리된 참가인 소유의 기존 온천공인 3, 4호공이 존재하고 있고, 원고가 참가인으로부터 2호공의 보조공을 위한 굴착 동의를 받았다는 등의 특별한 사정이 없으므로, 피고는 이 사건 신청을 허가할 수 없다. 따라서 이 사건 처분사유의 존재가 인정되므로, 이 사건 처분은 적법하다.
원심이 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 않는 새로운 처분사유인 이 사건 신청이 보조공을 위한 굴착허가 신청에 해당한다고 볼 수 없다는 점을 들어 이 사건 처분의 정당성 여부를 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 신청지로부터 수평거리 1,000m 이내에 참가인 소유의 기존 온천공인 3, 4호공이 존재한다는 점 등을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하고, 위와 같은 원심판단의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
4. 결론
상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 마용주(주심)