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1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 827,400,000원 및 이에 대하여 2021. 6. 20.부터 2025. 10. 23.까지는 연 7%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
가. 원고가 별지 목록 기재 주택건설사업의 업무대행자 지위에 있음을 확인한다.
나. 피고는 원고에게 917,400,000원 및 이에 대하여 2020. 11. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 7%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고의 항소취지
제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다.
나. 피고의 항소취지
제1심판결을 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제2면 밑에서 여섯 번째 행부터 제6면 제8행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제4면 글 상자 아래 제1행 중 "△△디엔씨"를 "△△디앤씨"로, 제2행 중 "○○디엔씨"를 "○○디앤씨"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제4면 마지막 행 중 "피고의 실무를"을 "원고의 실무를"로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제5면 제1행 중 "2017. 7. 18."부터 제5행까지를 "2015. 4. 20.경부터 피고와 분양대행계약을 체결한 분양대행사인바, 소외 1 회사 설립일인 2015. 3. 16. 소외 2가 사내이사 겸 대표이사로, 소외 3이 사내이사로, 소외 4가 감사로 각 취임하였다가, 2019. 7. 22. 소외 2가 대표이사직에서 해임되었고, 2020. 7. 22. 소외 4가 감사직을 사임함과 동시에 소외 1 회사의 사내이사 겸 대표이사로 취임하였다. 소외 1 회사의 주주명부에는 총 주식수 중 60%를 소외 3이, 40%를 소외 2가 소유하는 것으로 기재되어 있다."로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제6면 제7행 중 "28호증"을 "28, 49 내지 52, 56, 112, 113, 146호증"으로 고친다.
2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단
가. 피고의 항변 요지
원고의 업무대행자 지위 확인 청구는, ① 이 사건 업무대행계약이 이미 해지되었음이 명백하고, 원고가 2021. 1.경 ‘이 사건 대리사무계약상 원고가 가지는 일체의 지위가 소멸되었음을 확인한다’는 내용의 지위소멸확인서(이하 ‘이 사건 지위소멸확인서’라 한다)를 작성함으로써 현실적으로 업무대행자로서 피고의 조합업무에 관여할 수도 없는 상태에서, 오로지 피고의 조합 업무를 방해할 목적으로 지위확인을 구하고 있는 점, ② 원고는 2024. 8. 21. 피고에게 ‘향후 공동주택이 준공되면 잔여 업무대행수수료를 추가로 청구할 예정이다’라는 공문(을 제136호증)을 발송하였는바, 이행소송인 잔여 업무대행수수료 청구의 소를 제기함으로써 위 목적을 실현할 수 있는 점에서 그 확인의 이익이 인정되지 않아 부적법하다.
나. 관련 법리
확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다277986, 277993 판결 참조).
기본이 되는 포괄적 권리관계로부터 파생하는 청구권을 주장하여 이행청구를 하는 것이 가능한 경우라도 그 기본이 되는 권리관계 자체에 대하여 다툼이 있어서 즉시 확정의 현실적 필요가 있는 경우에는 확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결 등 참조).
다. 판단
앞서 든 증거들 및 갑 제36, 43호증, 을 제148호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 업무대행계약의 효력이 존속하고 있다고 주장함에 대하여, 피고는 위 업무대행계약이 이미 해지되어 효력이 없다고 다투고 있는 점, ② 원고는 2023. 7. 25. 피고의 새로운 업무대행사인 주식회사 ☆☆☆(이하 ‘소외 5 회사’라고만 한다)에게 ‘현재 원고의 피고에 대한 업무대행자 지위 확인소송이 진행 중이고, 향후 원고는 피고의 업무대행자로서 이 사건 업무대행계약에 기한 업무를 성실히 수행할 예정이며, 귀사가 향후에도 피고의 대행업무를 수행할 경우 원고에 대하여 법적 책임을 지게 된다’는 취지의 내용증명우편을 발송하기도 한 점, ③ 피고가 신축한 공동주택에 대하여 2024. 11. 29. 자로 사용검사가 완료되긴 하였으나, 이 사건 업무대행계약은 원고가 수행하여야 할 대행업무 범위에 조합청산 업무까지 포함하고 있고 업무대행기간을 ‘조합 청산일까지’로 정하고 있어서, 원고의 업무대행자 지위를 확인하는 판결이 확정되는 경우 원고가 향후 피고의 청산 등 업무를 수행할 수 있는지 여부가 달라지는 점, ④ 가사 이 사건 지위소멸확인서 작성으로 인해 원고가 ▽▽▽신탁에 대하여 더 이상 이 사건 대리사무계약상의 PM용역사 지위를 주장할 수 없게 되었다고 보더라도, 그 사정만으로 원고가 이 사건 업무대행계약에 따른 조합청산 대행업무 등을 수행하는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 업무대행자 지위 확인청구는 이 사건 업무대행계약과 관련한 원고의 현재 및 장래의 법률상 지위에 관한 법적 불안정을 해소하는 데 필요하고도 적절한 수단이 될 수 있으므로, 그 확인을 구할 이익이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 업무대행자 지위 확인청구에 관한 본안 판단
가. 당사자들의 주장 요지
1) 원고의 주장
이 사건 업무대행계약은 제13조에서 해지사유를 제한적으로 열거하고 있고 해지절차에 관한 규정도 두고 있는데, 피고는 위 계약에서 열거한 해지사유가 없음에도 해지절차를 위반하여 이 사건 해지통지를 하였으므로 위 해지통지는 무효이다. 따라서 원고는 여전히 이 사건 업무대행계약에 따라 이 사건 사업의 업무대행자 지위에 있는데도, 피고는 원고의 업무대행자 지위를 부정하고 있으므로 그 지위 확인을 구한다.
2) 피고의 주장
가) 원고는 2021. 1. 15. 피고의 요청에 따라 이 사건 지위소멸확인서를 작성해 주었고, 이에 따라 이 사건 업무대행계약은 적법하게 합의해지되었다(1 주장).
나) 설령 위 주장이 인정되지 않는다 하더라도, 이 사건 업무대행계약 제13조는 원고가 자신에게 유리하도록 피고의 해지·해제권 행사를 어렵게 함으로써 이 사건 업무대행계약을 강제로 유지시키는 조항으로서 무효이므로, 이 사건 업무대행계약의 당사자는 민법 제689조 제1항에 따라 언제든지 이를 해지할 수 있고, 따라서 피고의 이 사건 해지통지에 따라 이 사건 업무대행계약은 적법하게 해지되었다(2 주장).
다) 설령 민법 제689조 제1항의 적용이 배제된다고 보더라도, 이 사건 업무대행계약에는 아래와 같은 해지사유가 존재하므로, 이 사건 해지통지 내지 이 사건 소송 과정에서 피고가 한 해지의 의사표시에 의해 적법하게 해지되었다.
(1) 원고는 이 사건 업무대행계약에 따른 대행업무를 수행하는 과정에서 아래 ‘라. 2)’항에서 보는 바와 같은 18가지의 부정행위를 하였고, 이는 원고가 이 사건 업무대행계약상의 선관주의의무를 불이행하였거나 불법행위를 저지른 것으로 평가할 수 있으므로, 이 사건 업무대행계약 제13조에 따른 해지사유가 인정된다(3 주장).
(2) 원고는 위 대행업무를 수행하는 과정에서 피고로 하여금 소외 1 회사와 별도의 서류징구업무 용역계약을 체결하게 함으로써 원고 자신의 비용으로 수행해야 하는 업무에 관하여 그 비용을 부담하지 않았으므로, 이 사건 업무대행계약 제13조 제1항 ‘가’호의 해지사유도 인정된다(4 주장).
(3) 원고는 위와 같이 수임인으로서의 선관주의의무를 위반하거나 피고에 대한 범죄행위 등 불법행위를 저질렀고 사익 추구를 위해 피고에 대한 반신의적 행위를 하였으므로, 원·피고 사이에는 위임계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파탄되어 더 이상 업무대행계약관계의 존속을 기대할 수 없게 되었다(5 주장).
나. 지위소멸확인서 작성에 따라 이 사건 업무대행계약이 합의해지되었는지 여부(1 주장에 관한 판단)
1) 앞서 든 증거들 및 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고에게 이 사건 해지통지를 발송한 이후인 2020. 12. 30. 재차 원고에게 ‘이 사건 업무대행계약이 해지되었고 이에 따라 원고의 업무대행자 지위가 소멸하였다’고 통보하면서 "원고는 대리사무계약의 업무대행사로서 대리사무계약상 갖는 일체의 지위가 소멸되었음을 확인하며, 향후 이에 대해 귀사에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것임을 확인합니다. ▽▽▽신탁 귀중."이라고 기재된 지위소멸확인서를 작성해 줄 것을 요구한 사실, 원고는 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않은 채 2021. 1. 15. 위와 같은 내용의 이 사건 지위소멸확인서를 작성해 준 사실은 인정된다.
2) 그러나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 지위소멸확인서는 소멸의 대상으로 ‘원고가 이 사건 대리사무계약상 PM용역사로서 가지는 일체의 지위’만을, 그 의사표시의 상대방으로 ‘▽▽▽신탁’만을 각 적시하고 있는 점, ② 비록 이 사건 대리사무계약이 이 사건 업무대행계약에 따른 원고의 대행업무를 원활히 수행하게 할 목적으로 체결되었다고 하더라도, 양 계약은 당사자 및 계약 내용을 달리 하는 별개의 계약이고, 이 사건 대리사무계약상의 원고 지위나 권리(자금집행에 대한 동의권)가 소멸된다고 하여 곧바로 원고가 이 사건 업무대행계약에 따른 권리 행사나 의무 이행을 할 수 없게 되는 것은 아닌 점, ③ 계약의 합의해지는 계약 당사자 간에 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 하는데, 이 사건 지위소멸확인서 날인 당시 원고가 피고에게 이 사건 업무대행계약의 효력까지 소멸시킨다는 의사표시를 하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점, ④ 실제로 원고는 이 사건 지위소멸확인서에 날인한 후 약 3개월 뒤인 2021. 4. 29. ‘피고의 이 사건 해지통지가 무효이고 원고의 업무대행자 지위가 유지되고 있다’고 주장하면서 이 사건 소를 제기한 점 등을 고려하면, 위 1)항 기재 사실들 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 지위소멸확인서 작성을 통해 이 사건 업무대행계약을 해지하기로 피고와 합의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 민법 제689조 제1항에 따라 이 사건 업무대행계약이 해지되었는지 여부(2 주장에 관한 판단)
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 제3의 다.항 중 2)항 및 3)항 부분(제1심 판결문 제9면 제4행부터 제10면 제17행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제9면 제4행 중 "2)"를 "1)"로, 제17행 중 "3)"을 "2)"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제10면 제2행 중 "갑 제5호증, 을 제9, 10호증의 각 기재에 의하면"을 "앞서 든 증거들 및 갑 제46호증, 을 제48, 53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면"으로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제10면 제16, 17행 중 "해지사유(이하 ‘이 사건 해지사유’라 한다)에 의해서만 이 사건 업무대행 계약을 해지할 수 있다."를 "해지사유(이하 ‘이 사건 약정해지사유’라 한다)에 따른 약정해지 또는 채무불이행 등을 이유로 한 법정해지에 의하지 않고는 이 사건 업무대행계약을 해지할 수 없다. 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다."로 고친다.
라. 이 사건 업무대행계약 제13조에 따라 위 계약이 해지되었는지 여부(3, 4 주장에 관한 판단)
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 제3의 라.항 부분(제1심 판결문 제10면 제19행부터 제21면 제11행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제11면 제5행 및 그 이하의 각 "이 사건 해지사유"를 "이 사건 약정해지사유"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제11면 제8행 중 "송치의견서"부터 제10행까지를 "◎◎ 회계법인이 작성한 피고에 대한 회계감사보고서(을 제29, 57호증), 원고의 직원들에 대한 수사 과정에서 작성된 각종 문건(을 제11, 12, 32, 33, 64, 65, 68, 87, 88, 121, 122, 128, 156, 157, 159, 160호증), 대화 또는 통화 녹취서나 문자메시지(을 제17, 27, 40 내지 43, 45, 74, 89, 96 내지 98, 100 내지 108, 120호증), 관련 민사사건의 판결문(을 제34, 59, 63, 90, 109호증) 등을 근거로 아래와 같은 해지사유가 존재한다고 주장한다(이하 개별 해지사유를 순번에 따라 ‘해지사유 1 내지 18’이라고 칭한다)."로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제11면 밑에서 두 번째 행 및 그 이하의 각 "◁◁건축사무소"를 "◁◁건축사사무소"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제14면 제1행부터 제9행까지를 다음과 같이 고친다.
『 ⑪ 소외 3은 소외 2에게 분양대행회사 소외 1 회사의 설립을 지시하여, 자신이 그 지분 60%를 보유하면서 소외 4와 함께 위 회사를 실질적으로 지배하고 있었다. 이후 소외 3과 소외 4는 피고로 하여금 소외 1 회사와의 사이에 2015. 4. 20. 자, 2017. 12. 7. 자 각 분양대행계약을 체결하게 하였는데, 소외 1 회사는 위 각 분양대행계약에 따른 용역업무를 실질적으로 수행한 사실이 없으므로, 피고는 소외 1 회사에게 위 각 분양대행계약에 따른 용역대금을 지급할 의무가 없었다. 그럼에도 소외 3과 소외 4는 2020. 9. 7. 피고로 하여금 소외 1 회사와의 사이에 위 각 분양대행계약에 따른 용역대금을 1,263,350,000원으로 확정하는 내용의 정산합의서를 작성하게 하고 적법한 자금집행 절차 없이 2020. 9. 25. 소외 1 회사에게 위 정산합의서에 따른 용역대금 중 770,000,000원을 지급하게 하였다.
⑫ 소외 3과 소외 4은, ㉠ 약정서 등 서류 징구업무는 본래 이 사건 업무대행계약에 따라 원고가 수행하여야 하는 업무임에도, 피고로 하여금 위 약정서 등 서류 징구업무에 관하여 소외 1 회사와 불필요한 이중 용역계약(2018. 7. 18. 자, 2018. 12. 11. 자, 2019. 5. 21. 자 각 서류징구업무 용역계약)을 체결하게 하였고, ㉡ 피고의 총회 결의를 거치지 않고서 체결된 위 각 서류징구업무 용역계약은 주택법 시행령 제20조 제3항, 구 주택법 시행규칙(2024. 6. 19. 국토교통부령 제1346호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 제3호에 따라 무효인데도, 피고로 하여금 2018. 11. 23.부터 2019. 7. 9.까지 위 각 용역계약에 따른 용역대금으로 합계 973,060,000원을 소외 1 회사에게 지급하게 하였다.』
▣ 제1심 판결문 제14면 제11행 중 "용역을"을 "계약을"로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제14면 밑에서 세 번째 행부터 제15면 제9행까지를 다음과 같이 고친다.
『 ⑮ 소외 3과 소외 4는, 피고가 2017. 8. 16. 주식회사 ▷▷▷(이하 ‘소외 6 회사’라 한다)과의 사이에 광고·홍보 대행계약을, 2018. 3. 16. 주식회사 ♤♤♤(이하 ‘소외 7 회사’라 한다)와의 사이에 홍보관 내장공사 도급계약을, 2018. 11. 9. 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘소외 8 회사’라 한다)과의 사이에 모델하우스 건립공사 도급계약을 각 체결하는 과정에서 위 각 계약의 용역대금 내지 공사대금을 허위로 부풀린 후, 소외 6 회사로부터 173,000,000원, 소외 7 회사로부터 5,000,000원, 소외 8 회사로부터 90,000,000원 합계 268,000,000원의 리베이트를 수령하였다.
(16) 소외 3은, 피고의 1차 조합원 중 23세대가 자격미달로 부적격 처리되자, 피고로 하여금 2019. 5. 24. 소외 1 회사와의 사이에 특별모집 조합원에 관한 분양대행계약을 체결하게 하고, 소외 3 자신이 동원한 23명으로 하여금 허위로 조합원가입계약을 체결하도록 한 뒤, 2019. 7. 9. 피고로 하여금 소외 1 회사에게 위 분양대행계약에 따른 용역대금 합계 202,400,000원(= 세대당 8,800,000원 × 23세대)을 지급하게 하였다.』
▣ 제1심 판결문 제15면 제12행부터 제19행까지를 다음과 같이 고친다.
『 (18) 소외 3은 소외 2로 하여금 2018. 8. 27.부터 2019. 5. 1.까지 피고의 전 조합장 소외 9, 전 총무이사 소외 10, 전 감사 소외 11에게 합계 14,000,000원 상당의 상품권을 지급하게 하는 비위행위를 저질렀다.
3) 해지사유 1 내지 10, 13, 14, 17에 관한 판단
갑 제2, 5, 7, 12 내지 30, 32 내지 34, 38호증, 을 제2, 3, 5, 11, 15 내지 17, 23, 27, 29, 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 해지사유 1 내지 10, 13, 14, 17 기재와 같은 범죄 내지 비위행위를 저질렀다거나 그러한 행위가 이 사건 약정해지사유 중 어느 하나에 해당된다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.』
▣ 제1심 판결문 제16면 제12행, 제17면 제3행 중 각 "구체적인 해지사유를"을 "해지사유 1 내지 10, 13, 14, 17에 해당하는 범죄 내지 비위행위의 존재를"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제18면 제7행 중 "제17호증"을 "제17, 18호증"으로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제18면 제10행부터 제18행까지를 다음과 같이 고친다.
『 ⑥ 원고는 해지사유 4에 관하여, ‘이 사건 업무대행계약의 계약조건 제4조 제2항은 조합 설립 전까지의 추진위원회 사무실 운영비용을 원고가 최종적으로 부담한다는 의미가 아니라, 일단 원고가 위 비용을 부담하였다가 피고가 정식으로 설립된 후 피고로부터 위 비용을 정산받기로 한다는 의미이고, 피고도 위 조항을 같은 의미로 이해했기에 조합원총회 의결을 거쳐서 원고에게 원고가 부담했던 조합사무실 운영비용 197,027,480원을 지급한 것이며, 위 197,027,480원 외의 조합사무실 운영비용은 원고가 피고로부터 지급받은 사실이 없다’고 주장하면서 다툰다.
이 사건 업무대행계약의 계약조건 제4조 제2항은 ‘조합사무실 운영비용(인건비 포함)은 조합 설립 전까지 업무대행사에서 부담한다’고만 정하고 있을 뿐, 추후에 그 비용을 조합 자금에서 정산한다거나 원고에게 반환한다는 등의 단서가 붙어있지 않은 반면에, 대행정산비용 289,000,000원에 관하여는 같은 조 제7항 및 제9항에서 "원고가 피고(추진위원회)에게 대여하기로 하고", "원고의 대여금은 피고 조합원들의 조합운영비에서 정산하기로 한다"라고 규정하여 추후 반환되어야 하는 ‘대여금’임을 명시하고 있는 점, 원고도 2023. 4. 25. 자 준비서면에서는 ‘사업을 위한 일체의 비용은 피고 조합이 부담해야 하는 것이지만, 이 사건 업무대행계약 당시 추진위원회의 강력한 요구를 원고가 수용하여 제4조 제2항을 정하게 되었다. 그런데 그 이후 원고가 당초 예상했던 것보다 장기간 동안 많은 자금을 투입하면서 예정된 범위를 넘는 업무를 수행하여야 했고, 그러한 원고의 노력으로 2년 반 만에 피고가 조합설립 인가를 받을 수 있게 되자, 이러한 노력에 대한 보상으로 피고 조합이 원고가 지출한 조합사무실 운영비용 197,027,480원을 보전해 준 것이다.’라는 취지로 주장한 바 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 업무대행계약 당시에는 원고와 추진위원회가 조합 설립 전까지의 추진위원회 사무실 운영비용을 원고가 최종적으로 부담하기로 약정했던 것으로 보이긴 한다. 그러나 피고 조합이 설립된 이후에 개최된 2017. 9. 16. 자 피고 정기총회에서 ‘2014. 12.경부터 2017. 8. 20.까지 원고로부터 받은 추진위원회 사업비 및 지출경비, 차입금을 상환’할 목적으로 제안된 ‘사업비 지출경비 승인’ 안건이 가결된 점(위 안건 결의에서 승인된 2017. 8. 20.까지의 사업비 및 경비, 차입금은 ㉮ 토지 매수대금과 건축설계대금을 비롯한 각종 선급금 합계 1,160,869,200원, ㉯ 원고로부터의 차입금 109,000,000원, ㉰ 사무용품 등 기타비용, 업무추진비 등 지출내역 합계 197,027,480원이었다), 그 후 2019. 5. 24. 개최된 피고 이사회에서는 원고에 대한 차입금채무 원금 1,269,869,200원(위 총회에서 승인받은 ㉮ 1,160,869,200원과 ㉯ 109,000,000원을 합한 금액이다) 및 이에 대한 이자 332,725,376원을 상환하기로 하는 결의가 이루어진 점, 피고는 2019. 10. 1. ▽▽▽신탁에게 원고에 대한 피고의 차입금 1,467,003,000원 및 이자 332,725,376원을 합한 1,799,728,376원의 자금집행을 요청하여, 2019. 10. 4. 원고에게 위 1,799,728,376원이 지급되었는데, 그중 차입금 원금 1,467,003,000원은 위 1,269,869,200원에다가 2017. 9. 16. 자 총회에서 승인된 지출경비 197,027,480원(㉰)을 더한 금액으로 보이는 점을 종합해 보면, 피고는 조합원총회의 결의를 거쳐 원고와의 사이에 조합설립 전의 사무실 운영비용으로 원고가 지출한 197,027,480원을 반환해 주기로 합의한 후 원고에게 위 비용을 반환하였다고 보아야 하므로, 이를 ‘용역업무 이행에 필요한 비용을 부담하지 않는 경우’ 내지 ‘조합사무실 운영비를 3개월 이상 연체하는 경우’ 등의 약정해지사유에 해당한다고 보기는 어렵다. 한편 피고는 ‘피고 설립 인가일까지의 조합사무실 운영비용으로 384,720,618원이 발생했고 위 금액이 원고에 대한 단기차입금채무로 계상되어 2019. 10. 4. 변제되었으며, 위 384,720,618원의 차입금 계상에 대해서는 피고의 이사회나 총회 결의가 없었다’고 주장하나, 위에서 살펴본 여러 사실들에 비추어 볼 때, 피고 작성의 재무상태표, 각 회계법인 작성의 보고서 등 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 197,027,480원 외에 추가로 조합사무실 운영비를 피고로부터 상환받았다는 사실을 인정하기에 부족하다(더욱이 피고의 2017. 6. 27. 기준 재무상태표에 의하면, 피고가 주장하는 위 384,720,618원에는 ‘수수료비용 281,989,040원’이 포함되어 있는바, 그 명목과 지출액 규모를 감안할 때 위 수수료비용이 전부 원고가 부담하기로 한 ‘조합사무실 운영비용’의 범위에 포함되는 것인지도 의문이다).』
▣ 제1심 판결문 제20면 제6행부터 제12행까지를 삭제한다.
▣ 제1심 판결문 제20면 제13행 중 "⑫"를 "⑪"로, 제20면 마지막 행 중 "⑬"을 "⑫"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제20면 제19행 중 "앞서 본"부터 제20행까지를 "아래 4)항에서 보는 바와 같이 이에 대해 원고의 책임을 물을 근거를 찾기 어려우며, 그러한 사정이 ‘쌍방이 인정할 수 있는 부득이한 사유가 있을 경우’ 등 이 사건 약정해지사유의 어느 하나에 해당한다고 보기도 어렵다."로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제21면 제3, 4행 중 "지중으로"부터 제5행까지를 "이중으로 지급하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 ‘쌍방이 인정할 수 있는 부득이한 사유가 있을 경우’ 등 이 사건 약정해지사유의 어느 하나에 해당한다고 보기 어렵다."로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제21면 제6행부터 제11행까지를 삭제한다.
▣ 제1심 판결문 제21면 제11행과 제12행 사이에 다음을 추가한다.
『 4) 해지사유 11, 16에 관한 판단
가) ㉠ 피고가 2015. 4. 20.과 2017. 12. 7. 소외 1 회사와의 사이에 공동주택 부분 분양대행수수료를 세대당 500만 원(부가가치세 별도)으로 정하는 분양대행계약을 순차 체결한 사실, ㉡ 피고는 2019. 5. 24. 자 이사회에서 조합원 특별모집을 위하여 특별분양비를 세대당 800만 원으로 정하여 분양대행사에 지급하기로 결의한 뒤, 그 무렵 소외 1 회사와의 사이에 특별조합원 모집에 관한 분양대행계약(이하 ‘2019. 5. 24. 자 분양대행계약’이라 한다)을 체결한 사실, ㉢ 피고가 소외 1 회사 및 소외 9, 소외 3, 소외 4를 상대로 ‘피고가 2020. 9. 7. 자 정산합의서에 기해 소외 1 회사에게 지급한 770,000,000원에 관한 손해배상 또는 부당이득반환’을 구하는 소송[수원지방법원 안양지원 2020가합106010(본소), 2021가합102251(반소), 수원고등법원 2022나23844(본소), 2022나23851(반소), 대법원 2024다246751(본소), 2024다246768(반소) 사건]에서 ‘피고와 소외 1 회사 사이의 2015. 4. 20. 자 분양대행계약은 유효하나, 소외 1 회사가 위 계약에 기하여 실제로 분양대행업무를 수행한 사실이 인정되지 않고, 2017. 12. 7. 자 분양대행계약 및 2020. 9. 7. 자 정산합의서는 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약으로서 피고 총회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하여 무효이다’라는 이유로 피고의 소외 1 회사에 대한 770,000,000원의 부당이득반환청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정된 사실, ㉣ 피고가 소외 1 회사를 상대로 ‘피고가 2019. 5. 24. 자 분양대행계약에 기해 소외 1 회사에게 지급한 202,400,000원을 포함한 250,140,000원의 부당이득반환’을 구하는 소송(수원지방법원 안양지원 2020가합101961, 수원고등법원 2022나23868, 대법원 2024다243660 사건)에서 ‘2019. 5. 24. 자 분양대행계약은 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약이므로 피고 총회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하여 무효이고, 소외 1 회사가 위 분양대행계약에 기한 특별모집조합원 모집업무를 실질적으로 이행했다고 보기도 어렵다’라는 이유로 피고의 소외 1 회사에 대한 위 250,140,000원의 부당이득반환청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제34, 52, 54, 59, 63, 90, 109, 126호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
나) 그러나, 위 기초사실에 의하여 알 수 있거나, 갑 제2, 38호증, 을 제2, 12, 17, 23, 31, 32, 43, 64, 120호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 위 가)항에서 인정한 사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 ‘쌍방이 인정할 수 있는 부득이한 사유가 있을 경우’ 내지 ‘원고가 용역업무를 보고 없이 3개월 이상 진행하지 않은 경우’ 등 이 사건 약정해지사유에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 업무대행계약상의 채무를 불이행하였다거나 소외 3과 소외 4가 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저질렀다고 인정하기에 부족하다.
(1) 이 사건 업무대행계약 제3조 제1항 제1호 (17)목은 ‘분양대행 관련 수수료는 원고가 지급받는 대행수수료 범위에서 제외한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 업무대행계약상의 대행업무 범위에 분양대행 용역은 포함되지 아니함이 명백하고, 원고에게 피고를 위해 분양대행업체를 선정해 주거나 피고의 분양대행계약 체결을 대행 또는 주선할 의무를 부과하는 조항도 없다. 그렇다면 피고가 소외 1 회사와 2017. 12. 7. 자 및 2019. 5. 24. 자 각 분양대행계약을 체결함에 있어서 조합원총회 결의를 거치지 않았더라도, 원고가 피고의 대표자 등 임원들과 통모하여 피고의 의사결정을 사실상 지배하는 지위에 있었다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 이 사건에서, 위 각 분양대행계약의 체결 자체가 원고의 이 사건 업무대행계약상의 의무 불이행(선관주의의무 위반) 내지 불법행위를 구성한다고 단정하기는 어렵다.
(2) 소외 3이 원고의 부회장으로서 이 사건 업무대행계약의 실무를 일부 담당함과 아울러 소외 1 회사의 과반주주로서 원고와 소외 1 회사의 의사결정에 동시에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었다고 하더라도, 원고와 소외 1 회사는 별개의 법인격을 가지는 독립된 권리·의무의 주체이므로, 소외 1 회사가 위 각 분양대행계약에 따른 용역업무를 이행하지 않은 것에 대해 원고가 책임을 부담해야 한다고 볼 수 없다. 또한 소외 3이나 소외 4가 당시 피고 조합의 임원들과 통모하여 이 부분 자금 집행에 관한 피고의 의사결정을 사실상 지배하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 피고가 위 분양대행계약에 따른 용역대금을 소외 1 회사에게 지급한 것과 관련하여 원고에게 이 사건 업무대행계약에 기한 채무불이행 책임이 있다고 보기도 어렵다.
(3) 피고는 ‘위법하게 작성된 2020. 9. 7. 자 정산합의서에 따라 소외 1 회사가 피고로부터 770,000,000원을 우선 지급받은 것’에 관하여 소외 9, 소외 3, 소외 4를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 혐의로 고소하였는데, 2021. 12. 15. 안양동안경찰서는 ‘당시 소외 1 회사가 2015. 4. 20. 자, 2017. 12. 7. 자 각 분양대행계약에 기한 용역대금을 지급받기 위해 피고 소유 부동산을 가압류한 상태였고, 피고 조합의 운영비 조달이 시급한 상황이어서 부득이하게 위 2020. 9. 7. 자 정산합의서를 작성한 것으로, 범죄 혐의를 인정하기 어렵다’는 이유로 불송치결정을 하였고, 피고가 이에 대하여 이의신청을 하였으나, 이 법원 변론종결일까지도 위 혐의사실에 대하여 공소제기가 이루어지지 않은 것으로 보인다. 또한 피고는 앞에서 본 소외 1 회사와 소외 9, 소외 3, 소외 4를 상대로 제기한 소송에서 ‘2020. 9. 7. 자 정산합의서에 따라 770,000,000원을 지급받은 행위가 횡령 내지 배임의 불법행위에 해당한다’고 주장하면서 같은 금액의 손해배상청구도 하였는데, 이 부분 청구에 대해서는 ‘피고와 소외 1 회사 사이에 2015. 4. 20. 자, 2017. 12. 7. 자 각 분양대행계약이 체결된 사실이 있고, 소외 1 회사는 2020. 1.경부터 피고에게 분양대행 용역대금의 지급을 요청하였으며, 피고의 2020. 3. 5. 자 이사회에서도 이러한 점이 언급되었다’는 등의 이유로 횡령 내지 배임의 불법행위 성립을 부정하는 판결이 확정되었다. 위와 같은 관련 민·형사사건에서의 판결문 내지 수사결과통지서 외에, 소외 3이나 소외 4가 원고의 직무를 집행하는 과정에서 피고를 기망하여 그로부터 분양대행 용역대금을 편취하였다거나, 당시 피고의 임원들과 공모하여 피고의 자금을 횡령하거나 배임행위를 저질렀음에 부합하는 증거가 달리 없다.
(4) 피고의 조합원 소외 12 등은 소외 3, 소외 4 등을 상대로 ‘2019. 5. 24. 자 분양대행계약에 따라 허위 조합원을 모집한 후 피고로부터 분양대행 용역대금을 지급받은 행위’에 관하여 업무상배임, 사기 혐의로 고소하였는데, 수사 결과 ‘피고 이사회의 2019. 5. 24. 자 회의록, 소외 13 회사가 피고에게 요청한 사항, 조합원들의 진술 내용 등을 종합하면, 범죄 혐의를 인정하기 어렵다’는 이유로 2022. 11. 1. 소외 3, 소외 4의 위 피의사실에 관하여 증거불충분(혐의없음)의 불기소처분이 내려졌다.
(5) 소외 4가 2019. 6. 27.경 소외 2에게 ‘소외 13 회사에서 좀 더 넣자 그래가지고 가라(가짜)로 (조합원) 명의를 빌려 온 거다’라는 취지로 말한 사실은 인정되나, 당시 이 사건 사업의 시공사로 예정되어 있던 소외 13 회사가 피고와 도급계약을 체결하기 위한 전제조건으로 자격 미달자를 제외한 조합원을 100% 모집할 것을 요구하고 있었고, 이에 피고도 2019. 5. 24. 개최된 이사회에서 위와 같은 제반 상황에 관하여 논의한 후 위 분양대행계약 체결에 관해 결의한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 소외 3이나 소외 4가 피고를 기망하여 그로부터 용역대금을 편취하였다거나 업무대행사로서의 임무에 위배하여 배임행위를 저질렀다고 인정하기 부족하다.
5) 해지사유 12에 관한 판단
가) 을 제49 내지 51, 56, 59, 109호증의 각 기재에 의하면, ㉠ 피고는 소외 1 회사와의 사이에 2018. 7. 18., 2018. 12. 11., 2019. 5. 21. 세 차례에 걸쳐 서류징구업무 용역계약을 체결하였고, 그중 2018. 7. 18. 자 용역계약은 ‘미동의서 제출서류 징구’ 및 ‘공동주택약정서, 관리신탁처분계약서 징구’를, 2018. 12. 11. 자 용역계약은 공동주택약정서, 관리신탁처분계약서 징구‘를, 2019. 5. 21. 자 용역계약은 ’공동주택 매매계약서 징구‘를 각 그 목적으로 하는 사실, ㉡ 피고가 소외 1 회사를 상대로 ‘피고가 위 2019. 5. 21. 자 서류징구업무 용역계약에 기해 소외 1 회사에게 지급한 47,740,000원을 포함한 250,140,000원의 부당이득반환’을 구하는 소송(수원지방법원 안양지원 2020가합101961, 수원고등법원 2022나23868, 대법원 2024다243660 사건)에서 ‘2019. 5. 21. 자 서류징구업무 용역계약은 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약이므로 피고 총회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하여 무효이고, 위 용역계약에 따른 매매계약서 등 징구 업무를 소외 1 회사가 실제로 수행했다고 보기도 어렵다’라는 이유로 피고의 소외 1 회사에 대한 위 250,140,000원의 부당이득반환청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정된 사실이 인정된다. 한편 원고와 피고 사이의 이 사건 업무대행계약 제3조 제1항 본문에서 ‘원고는 이 사건 사업과 관련이 있는 토지사용승낙서 및 각종 동의서 확보를 포함하여 다음 각 호의 업무를 수행하여야 한다’고 규정하고 있는 사실은 기초사실에서 본 바와 같으므로, 피고와 소외 1 회사 사이의 위 각 용역계약에서 정한 서류징구업무는 본래 원고가 이 사건 업무대행계약에 따라 수행하여야 하는 업무범위에 속하는 것이라고 볼 여지가 있긴 하다.
나) 그러나, 위 기초사실에 의하여 알 수 있거나, 갑 제40, 45호증, 을 제17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 가)항에서 인정한 사실이나 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 소외 1 회사에게 위 각 서류징구업무 용역계약에 따른 용역대금을 지급한 것과 관련하여 이 사건 업무대행계약 제13조 제1항 가.호에서 정한 해지사유 또는 그 밖의 약정해지사유가 존재한다고 보기 어렵고, 위 용역대금 지급과 관련하여 원고가 이 사건 업무대행계약상의 채무를 불이행하였다거나 소외 3과 소외 4가 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저질렀다고 인정하기에도 부족하다.
(1) 이 사건 업무대행계약의 계약조건 제12조 제2항 및 제3항은 ‘원고는 효율적인 업무수행의 필요에 의하여 업무의 일부를 제3자에게 의뢰하여 수행하게 하거나 원고와 공동으로 업무를 수행하게 할 수 있다. 이 경우 피고와 협의하여 피고의 승인 하에 시행하여야 한다.’고 규정하여, 피고의 승인 하에 원고의 업무 일부를 제3자에게 위탁할 수 있도록 하고 있다. 이에 따르면 원고가 이 사건 업무대행계약에 따라 수행하여야 하는 업무의 일부를 소외 1 회사 등 다른 업체에게 위탁하는 것이 금지된다고 볼 수 없고, 이 경우 다른 업체에 업무 일부를 위탁함에 따라 소요되는 비용을 반드시 원고가 부담하여야 한다는 규정도 없다. 오히려 이 사건 업무대행계약의 계약조건 제3조 제1항 제1호 17목은 ‘대여금 기타 피고와 원고가 인정하는 업무비용은 대행수수료 범위에서 제외한다’고 규정하고 있으므로, 다른 업체에게 지급되는 외주 업무비용이라도 원·피고가 협의하여 피고의 부담으로 하는 것이 가능한데, 피고의 2018. 7. 17. 자 및 2019. 6. 5. 자 각 이사회 회의록에 의하면 2018. 7. 18. 자, 2019. 5. 21. 자 각 서류징구업무 용역계약에 대하여는 ‘시공사인 소외 13 회사 등의 요청이나 독촉에 따라 빠른 서류 징구 등을 독려하기 위하여 소외 1 회사와 별도 용역계약을 체결하기로 한다’는 취지의 피고 이사회 의결이 있었던 것으로 보인다.
(2) 그리고 소외 1 회사와 피고 사이의 위 각 서류징구업무 용역계약이 피고 조합원들에게 부담이 될 계약이어서 조합원총회의 의결을 거쳤어야 함에도 피고가 이를 거치지 않았다고 하더라도, 그로 인해 위 각 용역계약이 무효로 됨에 따른 불이익은 피고를 비롯한 계약당사자들이 스스로 부담해야 하는 것이고, 원고가 피고와 소외 1 회사 사이의 위 각 용역계약에 관하여 피고 총회의 승인결의까지 받아주기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한, 위 각 서류징구 업무가 본래 이 사건 업무대행계약상의 원고 업무범위에 속해 있었다거나 소외 1 회사가 원고의 경영진과 특수관계에 있는 법인이라는 이유만으로 위 각 용역계약이 절차적 요건을 충족하지 못해 무효로 된 것에 관한 책임이 원고에게 귀속된다고 볼 수 없다. 또한 소외 3이나 소외 4가 당시 피고의 대표자 소외 9 등과 결탁하여 피고의 의사결정을 사실상 지배하는 지위에 있었다고 볼 만한 증거도 부족하므로, 피고의 위 각 용역계약의 체결 및 이행 행위에 관하여 소외 3이나 소외 4가 불법행위 책임을 부담한다고 보기도 어렵다.
(3) 피고가 근거로 들고 있는 소외 3, 소외 4와 소외 2 사이의 대화내용 녹취서의 내용을 살펴보아도 소외 3이나 소외 4가 피고의 자금을 유출·횡령하기 위해 소외 1 회사와 불필요한 이중계약을 체결하도록 하였음을 뒷받침할 만한 내용은 없는 점, 위에서 보았듯이 이 사건 업무대행계약 당시부터 원·피고는 필요한 경우 원고의 업무 중 일부를 별도로 위탁할 수 있도록 예정하고 있었고, 피고 이사회에서도 이들 서류징구업무에 대한 별도 용역계약의 필요성에 대해 검토와 논의를 한 뒤 계약을 승인한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 단순히 원고의 업무범위에 속하는 서류징구 업무를 소외 3이 과반주주인 소외 1 회사에 별도로 위탁하였다는 사실만으로 이를 횡령 등의 불법행위라고 볼 수도 없다.
6) 해지사유 15에 관한 판단
가) 먼저 소외 3, 소외 4가 소외 8 회사로부터 9,000만 원의 리베이트를 수령하였다는 부분에 관하여 본다.
(1) 앞서 든 증거들 및 갑 제60, 65호증, 을 제88, 91 내지 95, 106 내지 108, 160호증의 각 기재, 을 제153호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실들에 비추어 보면, 피고와 소외 8 회사 사이의 홍보관 건립공사 도급계약 체결 과정에서 원고의 본부장인 소외 4가소외 2를 통해 위 도급계약의 계약금액을 1억 원 가량 부풀려 체결하도록 한 다음 2019. 3. 14. 소외 8 회사의 하수급인으로부터 9,000만 원을 돌려받은 사실을 추인할 수 있고, 이에 반하는 갑 제60호증의 기재 등 원고가 제출한 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.
① 피고의 현 조합장인 소외 12 등이 2020. 7. 17. 소외 3, 소외 4, 소외 2를 상대로 이들이 소외 6 회사, 소외 7 회사, 소외 8 회사 등으로부터 합계 3억 5,700만 원의 리베이트를 수령한 행위에 관하여 업무상배임죄로 고소하였고, 안양동안경찰서는 소외 3의 위 혐의에 대해서는 불송치결정을 하였으나 소외 4, 소외 2의 위 혐의에 대하여는 2024. 8. 25. 기소의견으로 송치하였다.
② 이 사건 사업을 위한 모델하우스 건립공사에 관하여 소외 8 회사가 2018. 11. 8. 작성한 최초 견적서(을 제91호증)에는 직접공사비(모델하우스) 388,290,947원, 간접공사비(고용보험료 등) 43,709,053원, 공사대금 합계 432,000,000원으로 기재되어 있다. 반면 위 공사에 관하여 소외 8 회사가 작성한 최종 견적서(을 제93호증)에는 직접공사비(4층 사무실공사, 외부벽체공사, 2층 모델하우스 UNIT) 480,917,992원, 간접공사비(고용보험료 등) 54,882,008원, 공사대금 합계 535,000,000원으로 기재되어 있고, 피고와 소외 8 회사가 2018. 11. 9. 작성한 도급계약서(을 제94호증)는 계약금액을 위 최종 견적서 기재와 같이 535,000,000원으로 정하고 있다. 최종 견적서 및 도급계약서상 공사대금은 최초 견적서에 비해 103,000,000원이나 증가한 것인데, 이처럼 불과 하루 사이에 공사 내용과 공사대금 액수를 달리하는 견적서가 작성된다는 것은 매우 이례적이다.
③ 이에 대하여 원고는 ‘공사대금을 1억 원 증액한 이유는 피고 조합이 소외 8 회사에게 최초 견적서에는 존재하지 않았던 4층 사무실 공사와 외부 벽체 공사를 추가로 요구했기 때문이다’라는 취지로 주장하나, ㉠ 피고 조합이 2018. 11. 8. 자 최초 견적서를 받은 직후에 소외 8 회사에게 위 주장과 같은 추가공사를 요구하였음을 확인할 수 있는 공문이나 이사회 회의록 등의 자료가 전혀 없는 점, ㉡ 주식회사 ♡♡♡(이하 ‘소외 15 회사’’라고만 한다)의 이사로 근무하였던 소외 16은 소외 4, 소외 2의 이 부분 업무상배임 고소사건과 관련하여 참고인으로 조사받을 당시 "피고와의 계약은 소외 8 회사가 체결하였고 견적서도 소외 8 회사가 작성하여 제출했지만, 실제 공사는 소외 15 회사가 수행하였다. 계약금액이 최초 작성한 견적서보다 1억 300만 원 증가된 이유는, 업무대행사의 본부장인 소외 4가 공사 중에 설계변경이 될 것으로 예상된다는 말을 하였고, 소외 2가 ‘계약금액을 5억 3,500만 원으로 책정해서 계약할 것 같은데 업무대행사 쪽에서 견적금액에서 초과된 1억 원 정도를 요구할 것 같다’, ‘추가 공사하는 금액에 대해서는 별도 지급이 될 것’이라고 말하기에, 이를 수락한 뒤 소외 8 회사 대표이사 소외 14에게 5억 3,500만 원에 계약서를 작성하라고 하였다."라는 취지로 답변한 점, ㉢ 소외 2는 위 최초 견적서가 작성된 날인 2018. 11. 8. 소외 8 회사의 대표이사 소외 14에게 "메일 보냈다. 견적서 3개. 가격 소외 8 회사가 제일 낮게 보내고, 네고가는 2,000만 원 약 5% 맞추면 된다. 1억은 리턴 금액으로 더 올려주면 된다.", "소외 7 회사 견적서는 수정. 소외 15 회사는 하나 대충 만들어주면 돼.", "그리고 소외 8 회사 결제조건은 선수금 1억. 준공 시 1억. 잔금 45일 이내 지급. 두 업체는 선수금 30%, 중도금 공정 50% 시 40%, 준공 시 30%. 결제조건 견적서에 삽입해 주세요."라는 카카오톡 메시지를 보냈는바, 이러한 메시지 내용을 통해 알 수 있듯이 모델하우스 건립공사 업체의 선정 과정에서 소외 2가 소외 14에게 미리 견적서 3개를 송부하면서 ‘소외 8 회사, 소외 7 회사, 소외 15 회사 명의의 각 견적서를 만들어 보내주되, 그중 소외 8 회사의 견적서를 가장 낮은 견적금액으로, 결제조건도 가장 피고 조합에 유리한 내용으로 작성하여 보내 달라. 1억 원은 리턴 금액으로 더 올려줄 수 있다.’고 요청한 것으로 보이므로, 앞서 본 소외 8 회사의 최초 견적서 및 그보다 103,000,000원이 증액된 최종 견적서는 위와 같은 소외 2의 요청에 따라 한꺼번에 작성된 것일 가능성이 큰 점, ㉣ 소외 8 회사는 피고와 위 도급계약을 체결한 날 이후인 2018. 12. 20. 견적금액 5,600만 원(부가가치세 별도)의 추가공사 견적서를 첨부하여 피고 조합에게 위 금액의 추가공사비를 청구하여 지급받았고, 2019. 2.경에도 2,350만 원(부가가치세 별도)의 추가공사 견적서를 피고 조합에게 제시하여 같은 금액의 추가공사비를 지급받았는바, 이처럼 소외 8 회사는 설계변경 등으로 실제 추가공사가 발생한 때에 피고와의 별도 합의를 거쳐 그 추가공사대금을 지급받은 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
④ 소외 15 회사는 2018. 11. 20. 소외 8 회사와의 사이에 모델하우스 사업에 관한 컨설팅계약을 용역대금 2억 원으로 정하여 체결하였고, 소외 8 회사로부터 2019. 1. 10. 110,000,000원(세액 포함), 2019. 2. 1. 110,000,000원(세액 포함) 합계 220,000,000원을 지급받았다.
⑤ 소외 8 회사의 소외 14는 소외 2에게 2019. 2. 15. "준공금 입금됨. 월요일 1억 리턴은 어떻게 할 건지 확인 부탁."이라는 카카오톡 메시지를, 2019. 2. 19.에는 "조합 리턴 받는 거 어제 결제 다 됐으니까 후배한테서 잘 챙겨~~!!", "혹시라도 배달사고 나면 안 되니까 잘 챙겨."라는 카카오톡 메시지를 보냈다.
⑥ 그 후 소외 2는 2019. 3. 1. 원고의 본부장 소외 4에게 "부회장님과 통화는 했구요. 홍보관 시공업체에서 9,000만 원 준비됐다고.. 5만 원 권으로 주냐고, 수표로 주냐고 물어봅니다."라는 카카오톡 메시지를 보냈다.
⑦ 소외 4, 소외 2는 2019. 3. 14. 소외 15 회사의 소외 16을 만났다. 이 자리에서 소외 16이 "나머지 부분 이 자금은 어떻게 정리하실 건지?"라고 묻자, 소외 4는 "지금 정리 하실, 정리 그렇게 하시죠."라고 답하였고, 소외 16이 다시 "차후래도 이걸로 인해서 조합이나 업무대행사에서 문제가 발생해서 저희 회사에 문제가 만약에 오면 그거에 대해서는 본부장님이 책임을 져주셔야 돼요."라고 말하였고, 이에 소외 4는 "이거는 서로 간에 서로 믿고 이렇게 하는 거니까 내가 책임질 거는 제가 질 거예요."라고 말하였다. 이후 소외 16은 "아까 말씀하신 금액은 인정하시는 거죠?", "9,000만 원에 마무리 짓겠습니다.", "대충 뭐 쇼핑백에 이거 확인하고 가시죠."라고 말하였고, 소외 4는 "예. 알겠습니다."라고 답하였다. 또한 소외 16은 이 자리에서 소외 4에게 "이 인상 부분 8,500만 원 현금화해서 드리는 거, 그 다음에 인사비 하면 9,500인데, 저희가 장대표한테 말씀드린 게 9,000만 원은 저희는 갖다 드리겠다.", "두 번째 요구사항이 처음 1,000만 원만 인사해 달라고. 그 다음에 8,500만 원 공사인상 금액 세금 떼고 8,500만 원 하면 9,500이지 않습니까. 그면 이거를 9,000만 원을 지급하겠습니다. 1,000만 원인데 500만 원 밖에 인사를 못 하겠다고 말씀드리는 건데."라고 말하기도 하였다.
⑧ 소외 16은 위 2020. 10. 14. 자 참고인 조사 당시 ‘2019. 2. 15.부터 2019. 3. 10.까지 현금으로 돈을 모아 2019. 3. 14. 소외 3을 만나러 커피숍에 갔는데, 소외 4가 나와 있었다. 최종적으로 소외 3에게 전달되는 것으로 알고 9,000만 원을 소외 4에게 건네줬다. 소외 2를 통해 세금을 제한 9,000만 원을 주면 된다고 들었다. 전북 익산에서 KTX를 타기 전에 5만 원권 현금으로 모은 9,000만 원을 종이쇼핑백에 담아 가지고 와서 소외 2가 입회한 자리에서 소외 4에게 전달하였다.’라는 취지로 진술하였다.
⑨ 소외 4는 이 부분 업무상배임 혐의로 조사를 받을 당시 ‘소외 8 회사는 공사가 다 끝난 후에 3,000만 원을 다른 공사를 수주해 달라는 취지로 쇼핑백을 건네주었다.’, ‘소외 8 회사 같은 경우 소외 2가 데리고 온 업체이고, 소외 2가 소외 8 회사 대표를 만난다고 해서 군포시청 앞 커피숍에서 만났는데 종이 쇼핑백을 건네줘서 별 뜻 없이 감사치레로 생각했다. 그런데 그 남자가 소외 8 회사 대표가 아니라 협력업체 관계자라는 것을 알게 되었고, 당시 돈이 궁핍한 상태에서 쇼핑백에 들어 있는 그 돈을 제 개인 채무 변제와 생활비로 모두 사용하였다.’라고 진술하였으나, 위에서 본 여러 사실들 및 관계자들의 대화내용, 소외 16의 참고인진술 내용, 특히 원고 주장처럼 피고와 소외 8 회사 사이의 도급계약서에 기재된 계약금액 535,000,000원(부가가치세 별도)이 진정한 약정 금액이라면 소외 8 회사나 소외 15 회사로서는 그 계약금액의 약 15%에 이르는 큰 돈을 소외 4에 대한 인사치레 내지 소개비로 지급할 까닭이 없는 점 등을 감안할 때 소외 4의 위 진술은 신빙성을 인정하기 어렵다.
(2) 한편 소외 4는 원고의 피용자로서 이 사건 업무대행계약의 이행 등 업무를 수행하고 있었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 민법 제391조에 따른 이행보조자에 해당한다. 따라서 피용자 소외 4가 이 사건 업무대행계약을 이행함에 있어서 위 ⑴항에서 본 바와 같이 피고가 체결할 도급계약의 금액을 부풀린 후 그 상대방 측 관계자로부터 리베이트를 수령하여 사용한 행위는, 원고가 이 사건 업무대행계약상 피고에 대하여 부담하는 선관주의의무를 불이행한 것으로 평가할 수 있다.
(3) 다만, 원고의 이 부분 채무불이행 행위가 이 사건 약정해지사유 중 어느 하나에 해당하는 사유라고 보기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다.
나) 다음으로 소외 3, 소외 4가 소외 6 회사로부터 173,000,000원의 리베이트를 수령하였다는 부분에 관하여 본다.
피고의 조합원 소외 12 등이 2020. 7. 17. 소외 3, 소외 4, 소외 2를 ‘소외 6 회사, 소외 7 회사, 소외 8 회사 등으로부터 합계 3억 5,700만 원의 리베이트를 수령하였다’는 업무상배임 혐의로 고소하였고, 안양동안경찰서가 2024. 8. 25. 소외 4, 소외 2에 대해 기소의견으로 송치한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제37, 102 내지 104호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 6 회사의 사내이사 소외 17은 2018. 12. 10. "부회장 지금 얼마 줬어요?"라는 소외 2의 질문에 대해 "지금 한 7,000 줬나, 우리가?", "우리 한 3억 줘야 돼, 아직은."이라고 답한 사실, 소외 6 회사의 대표이사 소외 18은 2019. 3. 7. "오늘 얼마 줬어요?"라는 소외 2의 질문에 대해 "오늘 2,500 줬어. 다음 주에 또 2,500 주고."라고 답하였고, 이에 소외 2는 "소외 3이는 재벌 되겠네."라고 말한 사실, 위 소외 18은 2019. 10. 10. "소외 3이 이번에 돈 줬어요, 또?"라는 소외 2의 질문에 대해 "우선 1,500 줬어."라고 답한 사실은 각 인정된다.
그러나 앞서 든 증거들, 을 제39호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 소외 4는 위 업무상배임 혐의로 조사받을 당시 위 소외 17로부터 금전을 지급받은 경위에 대해 "제가 1995년경부터 분양 일을 많이 하다 보니까 소외 17이 아파트나 분양광고를 할 수 있는 업체를 소개시켜 달라고 말하였고, 제가 알겠다고 말하니까 소외 17은 영업활동비를 지원해주겠다고 말하였습니다. 그런 대화가 있고 나서 소외 17이 돈을 제게 줬기 때문에 저는 당연히 영업활동비라고 생각하였습니다. 그런데 제가 소개시켜서 성과와 실적이 없고, 소외 17은 회사가 어렵다고 하니까 제가 소외 17에게 받은 돈을 돌려주겠다고 말하고 나서 받은 금액만큼 현금이나 계좌로 이체하여 반환해줬습니다."라고 진술한 점, ② 피고와 소외 6 회사 사이에 2017. 8. 16. 작성된 광고홍보대행계약서(을 제39호증)는 제4조 제1항에서 ‘소외 6 회사는 본 계약과 관련된 일체의 비용에 대해 피고의 사전승인을 받아야 한다’라고 규정하고, 제5조 제1항에서 ‘광고 예산은 총액 1,796,700,000원(부가가치세 별도)을 최고 한도로 하며, 추가 광고비 발생 시 피고와 소외 6 회사가 협의하여 결정한다’라고, 같은 조 제3항에서 ‘소외 6 회사는 광고비 및 제작비를 계약금을 제외하고 매월 단위로 광고비용을 집계하여 세금계산서를 첨부하여 피고에게 청구한다’라고 각 규정되어 있는 점 등을 고려하면, 소외 6 회사가 임의로 광고 물량을 부풀리는 등으로 과다한 광고비용 내지 기성금을 청구하거나 지급받기는 어려운 구조인 것으로 보이며, ③ 피고는 소외 2와 소외 18 내지 소외 17 사이의 대화 녹취록(을 제102 내지 104호증) 외에는 소외 3이 소외 6 회사로부터 돈을 직접 지급받았다거나 소외 4가 소외 6 회사로부터 돈을 지급받게 된 경위가 피고 주장과 같다고 볼 만한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들 및 주장하는 사정들만으로는 소외 3이나 소외 4가 소외 6 회사로 하여금 과다한 용역대금을 수령하게 한 뒤 위 업체로부터 리베이트를 수령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
다) 소외 3, 소외 4가소외 7 회사로부터 5,000,000원의 리베이트를 수령하였다는 부분에 관하여 본다.
피고의 조합원 소외 12 등이 2020. 7. 17. 소외 3, 소외 4, 소외 2를 ‘소외 6 회사, 소외 7 회사, 소외 8 회사 등으로부터 합계 3억 5,700만 원 상당의 리베이트를 수령하였다’는 업무상배임 혐의로 고소하였고, 안양동안경찰서는 2024. 8. 25. 소외 4와 소외 2에 대해 기소의견으로 송치한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제105호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 4가 2018. 4. 26. 소외 2에게 "그 인테리어 돈 받는 거 나한테 달라고"라고 말하였고, 이에 소외 2가 "아, 500만 원?"이라고 묻자 소외 4는 "어. 현금으로 받아."라고 답한 사실은 인정된다.
그러나 갑 제62호증, 을 제44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 피고는 2018. 4. 11. 자 이사회에서 "1. 홍보관 내장공사 업체는 소외 7 회사, 공사금액 5,000만 원(VAT 별도)으로 결정한다."는 기타 안건을 상정하였고, 위 이사회에 참석하였던 임원 5명 모두가 위 안건에 찬성한 사실, ② 피고와 소외 7 회사는 홍보관 내장공사에 관하여 공사대금 5,500만 원(부가가치세 500만 원 포함)으로 하는 도급계약을 체결한 사실, ③ 소외 4가 소외 2에게 위와 같이 현금으로 받으라고 지시한 500만 원이 어떤 금전을 지칭하는 것인지, 어떠한 경위로 지급받는 돈인지 여부가 위 녹취록(을 제105호증)의 전후 사정을 고려하더라도 불분명한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들 및 주장하는 사정들만으로는 소외 3이나 소외 4가소외 7 회사로부터 5,000,000원 상당의 리베이트를 수령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
7) 해지사유 18에 관한 판단
위 기초사실에 의하여 알 수 있거나, 을 제2, 12, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고의 조합원 소외 12 등은 소외 3, 소외 9, 소외 10, 소외 11을 상대로 ‘소외 3이 소외 2로 하여금 소외 1 회사가 피고로부터 지급받은 분양대행수수료 중 일부를 상품권으로 바꾸어 당시 피고의 조합장, 총무이사와 감사 지위에 있었던 소외 9, 소외 10, 소외 11에게 이를 전달하도록 한 행위’에 관하여 배임수·증재죄로 고소하였으나, 안양동안경찰서는 ‘당시 피고 조합의 임원들이 서류징구 용역 업무를 도와주어 인센티브를 지급한 것일 뿐, 청탁 목적으로 상품권을 공여한 사실이 없다는 피의자들의 진술을 신빙할 수 있고, 피고의 임원들이 동의서 징구 활동을 한 내용이 일부 지주조합원의 전화나 문자메시지로 확인되며, 기타 상품권을 교부한 대상자와 금액에 관한 진술이 일치하지 않거나 혐의사실에 부합하지 않는 등, 범죄 혐의를 인정하기 부족하다’는 이유로 2022. 1. 17. 증거불충분(혐의없음)의 불송치결정을 하였고, 수원지방검찰청 안양지청 검사도 2022. 11. 1. 소외 3의 위 피의사실에 관하여 증거불충분(혐의없음)의 불기소처분을 한 사실, ② 피고는 위와 같은 수사결과통지서나 불기소결정서 외에는 소외 3이나 소외 4가소외 9, 소외 10, 소외 11에게 청탁 목적으로 위와 같이 상품권을 지급하였다는 피고의 주장을 뒷받침하는 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 소외 3이나 소외 4가 이 사건 업무대행계약에 기한 피고의 업무를 수행하는 과정에서 부정한 청탁의 목적으로 당시 피고의 임원들에게 상품권을 지급함으로써 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저지르거나 이 사건 업무대행계약상 선관주의의무를 위반하였다고 인정하기 부족하고, 이 부분 행위가 이 사건 약정해지사유의 어느 하나에 해당한다고 보기도 어렵다.
9) 소결
결국 피고가 주장하는 해지사유 1 내지 18은 모두 그 행위 사실이 인정되지 않거나 그 행위가 이 사건 약정해지사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 3, 4 주장은 모두 이유 없다.』
마. 신뢰관계 파탄으로 인해 이 사건 업무대행계약이 해지되었는지 여부(5 주장에 관한 판단)
1) 신뢰관계 파탄을 이유로 한 해지의 가부
위임계약 등에서와 같이 계약으로부터 생기는 채권·채무의 내용을 이루는 급부가 일정 기간 계속하여 행하여지게 되는 경우 이는 이른바 계속적 계약에 해당하고(대법원 2022. 3. 11. 선고 2020다297430 판결 참조), 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하는 것으로서, 당해 계약의 존속 중에 당사자 일방의 계약상 의무 위반이나 기타 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀다면 상대방은 그 계약관계를 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다17826 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48165 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이 당사자가 위임계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항에 규정된 바와 다른 내용으로 해지사유 및 절차를 정하여 위 약정에서 정한 해지사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없다고 하더라도(위 대법원 2017다53265 판결 참조), 계속적 채권관계로서 당사자 상호간의 신뢰관계를 기본으로 하는 위임계약의 본질에 비추어, 원고와 피고 사이의 신뢰관계가 파탄되는 등의 사정으로 인해 더 이상 원고의 선량한 관리자의 주의의무에 따른 업무를 기대할 수 없어 위임계약을 그대로 유지하기 어려운 중대한 사정변경이 발생한 경우까지 해지권 행사가 제한된다거나 해지권 행사를 포기할 의사였다고 보기 어렵고, 그러한 경우 피고는 위임계약 관계에 해당하는 이 사건 업무대행계약을 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있다고 봄이 타당하다.
2) 신뢰관계 파탄을 이유로 한 피고의 해지가 유효한지 여부
원고의 피용자인 소외 4가 피고와 소외 8 회사 사이의 홍보관 건립공사 도급계약에 관여하여 계약금액을 부풀린 다음 9,000만 원의 리베이트를 수령함으로써 원고가 이 사건 업무대행계약에 따른 피고에 대한 선관주의의무를 위반하였다고 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 여기에다가 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 12를 포함한 피고의 조합원 10명이 2020. 7. 17. 원고의 임직원 소외 3, 소외 4, 피고의 전조합장 소외 9 등 임원들을 업무상배임죄 등으로 고소하였는바, 위 고소장에는 ‘소외 3과 소외 4가소외 8 회사로 하여금 피고와 홍보관 신축공사 도급계약을 적정 공사대금보다 1억 원 부풀린 금액으로 체결하게 한 후 위 업체의 하수급인으로부터 9,000만 원의 리베이트를 수령하였다’는 혐의사실도 포함되어 있었고, 2024. 8. 25. 안양동안경찰서가 소외 4의 위 리베이트 관련 업무상배임 혐의를 인정하여 기소의견으로 송치하기에 이른 점, ② 조합원들의 위 고소장에는 ‘소외 3과 소외 4가소외 6 회사로 하여금 피고와 광고홍보대행 계약을 과다한 금액으로 체결하게 한 뒤 위 업체로부터 250,000,000원을 수령하였고, 소외 7 회사로 하여금 홍보관 내장공사 도급계약을 적정 공사대금보다 500만 원 부풀린 금액으로 체결하게 한 후 위 업체로부터 500만 원을 수령하였다’는 혐의사실도 포함되어 있었고, 안양동안경찰서는 2024. 8. 25. 소외 4의 이 부분 업무상배임 혐의도 인정된다고 판단하여 기소의견으로 송치한 점, ③ 소외 4는 수사기관에서 이들 혐의에 관하여 조사받을 당시 ‘소외 6 회사의 이사 소외 17로부터 약 1억 원을 지급받았던 사실’은 인정하면서 다만 ‘리베이트가 아닌 업체 소개비 내지 활동비 조로 지급받은 것이고 나중에 소외 17의 반환요구를 받고 대부분을 반환하였다’고 진술하고 있는바, 피고의 조합원들로서는 원고가 직원 소외 4를 통해 소외 6 회사로부터 리베이트를 불법 수수하였다고 의심할 만한 상당한 근거가 있었다고 보이는 점, ④ 피고는 조합원들의 위 2020. 7. 17. 자 고소가 있은 이후인 2020. 11. 15. 임시총회를 개최하였는데, 소외 9 조합장 등 기존 임원을 해임하고 신규 임원을 선출하는 안건 및 원고와의 업무대행계약을 해지하는 안건 등이 상정되어, 조합원들 다수의 찬성으로 모두 가결되었고, 위 결의에 따라 피고가 이 사건 해지통지를 하기에 이른 점, ⑤ 그 이후 피고는 소외 3, 소외 4 등을 이 사건에서 주장하는 해지사유들과 관련한 업무상횡령, 업무상배임 등 혐의에 관하여 수차례 고소를 하여 그에 대한 수사가 장기간 진행되고 있고, 피고는 2020. 12. 12. 소외 3, 소외 4 등을 상대로 해지사유 11과 관련한, 2021. 1. 18.에는 원고를 상대로 해지사유 15, 16과 관련한 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 민사소송을 각 제기하였으며, 원고도 2021. 4. 29. 피고를 상대로 이 사건 업무대행계약이 유효함을 전제로 대행수수료의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하는 등 원고와 피고 사이의 관계는 더 이상 돌이키기 어려운 상황에까지 이른 점, ⑥ 피고는 이 사건 해지통지 이후 소외 5 회사를 새 업무대행사로 선정하여 위 업체를 통해 이 사건 사업을 계속 진행하였고, 2024. 11. 29. 신축된 공동주택에 대한 사용검사까지 마친 점, ⑦ 원고로서는 피고의 조합원들 다수로부터 위와 같은 문제제기가 있을 때 실제로 리베이트 수령 등 범죄 내지 비위행위가 있었는지 여부를 조사하여 이를 시정하고 재발방지 조치를 취하는 등으로 피고 측의 신뢰를 유지 ·회복하기 위한 노력을 하였어야 함에도 그러한 조치나 노력이 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 업무대행계약의 기초가 되는 원고와의 신뢰관계가 파탄되어 더 이상 원고의 선량한 관리자의 주의의무에 따른 업무를 기대할 수 없어 위 계약을 그대로 유지하기 어려운 중대한 사정변경이 발생하였다고 봄이 타당하다.
그렇다면 피고는 이 사건 업무대행계약 제13조에서 정한 절차를 밟을 필요 없이 신뢰관계 파탄을 원인으로 한 해지권을 행사할 수 있으므로, 이 사건 업무대행계약은 피고의 이 사건 해지통지에 의하여, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 소송에서 ‘신뢰관계 파괴에 따른 해지권’을 주장하는 피고의 2021. 7. 6. 자 답변서의 송달로써 적법하게 해지되었다고 보아야 한다.
바. 소결론
이 사건 업무대행계약이 피고에 의해 적법하게 해지되었다고 보는 이상, 원고는 더 이상 이 사건 업무대행계약상 업무대행자의 지위에 있지 않다고 보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 확인청구는 이유 없다.
4. 업무대행수수료 지급청구에 관한 판단
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제21면 제17행부터 제25면 제2행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제22면 제16행 중 "이 사건"을 "1) 이 사건"으로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제23면 제6행부터 제24면 제17행까지를 다음과 같이 고친다.
『 2) 원고는 피고가 원고에게 지급하여야 하는 총 업무대행수수료가 7,788,000,000원(= 472세대 × 세대당 15,000,000원 × 부가가치세 포함 110%)이라고 주장하고, 피고는 세대당 업무대행수수료 외에 부가가치세 10%를 별도로 지급하기로 약정한 바 없다고 다투고 있으므로, 이에 관하여 살펴본다.
거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 근거하여 공급을 받는 사람에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있고, 부가가치세의 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다20671 판결 참조).
앞서 든 증거들 및 갑 제10, 35, 42, 43호증, 을 제66호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 비록 이 사건 업무대행계약의 처분문서라고 할 수 있는 2017. 8. 9. 자 계약서나 그 이전에 작성된 2014. 12. 2. 자 및 2016. 8. 2. 자 각 시행대행계약서에는 ‘업무대행수수료는 세대 당 1,500만 원으로 한다’고만 기재되어 있고 ‘부가가치세를 별도로 지급한다’는 취지의 문구가 기재되어 있지는 않으나, 피고와 조합원들 사이의 각 조합원가입계약서는 제5조 제3항에서 ‘조합업무추진비는 추후 조합에서 별도의 정산절차를 거치지 않고 조합업무대행사(원고)의 수입으로 회계처리한다’고 규정하고 있고, 일부 조합원가입계약서 상 업무추진비에는 ‘부가가치세 별도’임이 명시되어 있는 사실, ② 이 사건 업무대행계약 기간 동안 피고는 원고의 동의를 받아 ▽▽▽신탁에게 아래 표 기재 각 금액에 대한 자금집행을 요청하였고, 위 각 자금집행 요청서에 첨부된 원고 작성의 업무대행수수료 청구 공문 및 전자세금계산서에는 각 해당 공급가액과 해당 부가가치세액이 모두 기재되어 있는 사실, ③ 위 자금집행 요청에 따라 ▽▽▽신탁이 2017. 9.경부터 2020. 2.경까지 원고에게 합계 5,313,000,000원의 업무대행수수료를 지급한 사실, ④ 피고는 이 사건 소가 제기되기 전까지는 원고가 위와 같이 부가가치세를 포함하여 청구하고 지급받은 것에 대하여 이의를 제기한 적이 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고는 2022. 12. 11. 자 및 2023. 11. 25. 자 각 정기총회에서 ‘업무대행비’ 항목 공급가액에 대하여 부가가치세를 별도로 지급하는 것으로 기재된 사업수지표를 첨부하여 사업비예산(안) 변경 승인 안건을 상정하여, 그 승인 결의를 받은 사실 등에 비추어 보면, 원·피고 사이에 업무대행수수료에 대한 부가가치세를 별도로 지급하기로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 봄이 타당하다.
순번일자청구금액부가가치세합계12017. 9. 20.1,000,000,000원100,000,000원1,100,000,000원22017. 12. 28.450,000,000원45,000,000원495,000,000원32018. 1. 24.200,000,000원20,000,000원220,000,000원42018. 4. 11.300,000,000원30,000,000원330,000,000원52018. 6. 23.300,000,000원30,000,000원330,000,000원62018. 7. 23.100,000,000원10,000,000원110,000,000원72018. 8. 23.100,000,000원10,000,000원110,000,000원82018. 11. 16.80,000,000원8,000,000원88,000,000원92018. 12. 13.400,000,000원40,000,000원440,000,000원102019. 1. 7.800,000,000원80,000,000원880,000,000원112019. 2. 21.300,000,000원30,000,000원330,000,000원122019. 7. 8.600,000,000원60,000,000원660,000,000원132020. 2. 11.200,000,000원20,000,000원220,000,000원합계4,830,000,000원483,000,000원5,313,000,000원
3) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 이 사건 업무대행계약에서 정한 총 업무대행수수료 7,788,000,000원(= 472세대 × 세대당 15,000,000원 × 부가가치세 포함 110%)의 80%에 해당하는 6,230,400,000원(= 7,788,000,000원 × 80%) 중 원고가 이미 피고로부터 지급받았음을 자인하는 5,313,000,000원을 뺀 나머지 917,400,000원(= 6,230,400,000원 － 5,313,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사업에 관한 사업계획승인이 있은 날 이후로서 원고의 이행청구 의사표시가 들어 있는 이 사건 소장 부본이 피고에게 도달한 2021. 5. 20.로부터 약정 지급기한 30일이 경과한 날의 다음 날인 2021. 6. 20.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4) 원고는 ‘피고가 이 사건 해지통지로써 이 사건 업무대행계약을 더 이상 이행하지 아니할 의사를 분명히 표시하였으므로, 이 사건 해지통지가 원고에게 도달한 2020. 11. 27.에는 잔여 업무대행수수료 채무의 이행기가 도래하였다’고 주장하면서 2020. 11. 28.부터 2021. 6. 19.까지의 지연손해금의 지급도 구한다. 그러나 피고가 이 사건 해지통지를 통해 원고와의 계약 관계를 더 이상 유지하지 않겠다는 의사를 밝혔다고 하여 위 통지일 이전에 이미 이행기가 도래한 업무대행수수료 채무의 이행까지 거절하는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 위 이행거절 사실을 인정할 증거가 없으며, 그 밖에 이 사건 해지통지의 도달일에 미지급 업무대행수수료 채무의 이행기가 도래하였다고 볼 만한 다른 근거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
라. 피고의 주장에 대한 판단
1) 피고는 ‘이 사건 업무대행계약은 수임인인 원고의 귀책사유로 해지되었으므로 원고는 보수 청구권이 없고, 그렇지 않다 하더라도, 사업계획승인 당시까지 원고가 수행한 업무의 비율은 40% 정도에 불과하고 장래에 수행할 업무수행에 대한 보수는 청구할 수 없으므로, 피고가 원고에게 추가로 지급할 업무대행수수료 채무는 존재하지 않는다’는 취지로 주장한다.
그러나, 위임계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 위임업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 수임인에게 귀책사유 없이 위임계약이 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다40001 판결 참조). 따라서 기간으로 보수가 정해진 위임계약의 경우에 어느 한 기간의 중도에 계약이 종료한 때에는 그 기간 및 그 이후 기간에 대한 보수청구권에 대해서만 민법 제686조 제3항이 적용되고, 그 이전의 기간에 대한 보수는 비록 중도 종료의 원인이 수임인의 귀책사유로 인한 것인 때에도 청구할 수 있다고 보아야 한다. 이 사건의 경우 원고의 총 업무대행수수료 채권 중 80% 상당액의 이행기는 사업계획승인일로 정해져 있는데, 이 사건 사업에 관한 사업계획승인이 피고의 해지 의사표시가 효력발생하기 이전인 2019. 11. 28.에 내려진 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고의 귀책사유로 해지된 것인지 여부를 불문하고 원고는 해지일 이전에 이미 이행기가 도래한 부분에 해당하는 위 80% 상당액의 업무대행수수료를 청구할 권리가 있다.
또한 피고는 이 사건 업무대행계약 당시 이 사건 사업에 관한 사업계획승인 처분이 내려지면 그 때까지 원고가 수행한 수임사무에 대한 보수로 총 업무대행수수료의 80%를 원고의 청구일로부터 30일 이내에 지급하기로 약정한 이상, 원고가 위 사업계획승인 처분 시점까지 전체 수임사무의 80%에 해당하는 업무를 실제로 수행하였는지 여부를 가릴 것 없이, 피고는 위 약정 이행기가 도래하면 원고에게 80% 상당액의 약정 수수료를 지급할 의무를 부담하여야 한다.
따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
2) 피고는 ’원고가 2021. 1. 15. 피고의 요청에 따라 이 사건 지위소멸확인서를 작성함으로써 피고에 대한 업무대행수수료 채권을 포기하거나 피고의 위 채무를 면제하였다‘라는 취지로 주장한다.
채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56357 판결 등 참조).
앞서 제3의 나.항에서 살펴 본 여러 사정들에다가, 이 사건 업무대행계약이 중도에 해지되더라도 원고는 그 해지 이전에 이미 이행기가 도래한 업무대행수수료 부분을 청구할 권리를 가지는 점을 더하여 보면, 원고가 피고의 요청에 따라 ▽▽▽신탁 앞으로 이 사건 지위소멸확인서를 작성해 주었다는 사정만으로 원고가 이미 이행기가 도래한 위 업무대행수수료 채권을 포기하거나 피고의 위 채무를 면제한 것이라고 단정할 수 없고, 달리 위 포기 내지 면제 사실을 인정할 증거가 없다.
따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 피고는 ’원고의 부회장 소외 3이 23명의 가짜 조합원을 모집하여 피고와 조합원가입계약을 체결하게 함으로써 이 사건 사업에 관하여 사업계획승인을 받게 된 것이므로, 원고의 이 사건 업무대행수수료 채권 발생의 정지조건인 사업계획승인은 원고의 위와 같은 반신의행위로 인해 성취된 것이고, 따라서 피고는 민법 제150조 제2항에 의하여 위 조건이 성취되지 아니하였음을 주장할 수 있다‘라는 취지로 주장한다.
민법 제150조 제2항은 "조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다."라고 규정하고 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 2019. 5. 24. 자 분양대행계약은 피고와 소외 1 회사 사이에 체결된 별개의 계약이므로, 설령 소외 3이 자신이 동원한 사람들로부터 명의를 빌려 피고와 조합원가입계약을 체결하도록 하였다고 하더라도, 소외 1 회사의 과반주주로서 소외 2 등을 통해 소외 1 회사의 업무에 실질적으로 관여해 왔던 소외 3이 위 분양대행계약의 이행에 관한 이행보조자 지위에서 행한 행위로 볼 여지가 있을 뿐, 원고가 이 사건 업무대행계약에 관하여 한 행위로 평가하기는 어렵다. 또한 이 사건 사업에 관한 사업계획 승인이 소외 3의 허위 조합원 모집행위로 인하여 이루어진 것임을 인정할 만한 증거가 부족하고, 나아가 허위 조합원 모집 등을 이유로 이 사건 사업계획승인이 취소되거나 이 사건 사업 추진이 좌초 또는 중단되었다는 등의 사정을 찾아볼 수 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 정상적으로 이 사건 사업을 진행하여 이미 공동주택의 준공을 마친 상태인 점을 더하여 보면, 피고가 제출한 증거들이나 들고 있는 사정만으로는 원고가 반신의행위로써 이 사건 업무대행계약상의 업무대행수수료 채권 발생의 조건을 성취시켰다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4) 피고는 ’이 사건 업무대행계약상의 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하므로, 상당한 범위 내에서 감액되어야 한다‘고 주장한다.
원고의 직원인 소외 4가 소외 2를 통해 소외 8 회사의 하수급인으로부터 9,000만 원의 리베이트를 수령한 사실이 인정되는 것은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 업무대행계약은 피고의 필요에 따라 원고와 대등한 입장에서 체결되었고, 원고가 우월적 지위에서 위 계약을 체결하거나 보수액을 정한 것은 아닌 점, ② 이 사건 업무대행계약은 ’이 사건 사업의 성공적인 완성‘을 목적으로 하는데(제1조), 피고의 이 사건 해지통지가 있기 이전에 이미 이 사건 사업에 관한 사업계획승인이 이루어져 이 사건 사업의 주요 부분이 차질 없이 진행된 것으로 볼 수 있고, 원고의 이 사건 사업에 대한 기여나 사업계획승인 등의 성과를 부정하기는 어려운 점, ③ 이 사건 업무대행계약 제4조 제3항에는 업무대행수수료의 지급시기로 ’조합설립인가 후 30%, 사업계획승인 후 50%‘라고 규정하고 있으므로, 피고로서는 조합설립인가와 사업계획승인 등이 이루어진다면 위 비율에 해당하는 업무대행수수료를 지급할 의사를 가지고 있었다고 보이는 점, ④ 피고는 2020. 12. 2. 소외 5 회사와의 사이에 업무대행계약을 새로이 체결하면서 업무대행의 대가로 총 22억 원, 인센티브는 4억 원을 지급하기로 정하였는데, 위 계약 당시는 이 사건 사업에 관한 사업계획승인이 이미 내려진 이후로서 소외 13 회사와의 공사도급계약 체결도 목전에 두고 있는 등 이 사건 사업의 주요한 부분이 상당 부분 진행된 상태였음에도 세대당 약 5,000,000원 가량으로 책정하여 업무대행수수료를 약정한 것으로 보이는 점, ⑤ 소외 4의 리베이트 수수 금액은 9,000만 원으로서, 이를 원고가 이 사건 업무대행계약에 따라 지급받게 되는 업무대행수수료 채권액과 비교하면 원고의 보수액을 감액하여야 할 만큼 크다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 뒤에서 보는 바와 같이 피고의 이 사건에서의 상계항변에 따라 원고의 피고에 대한 업무대행수수료채권은 위 리베이트 수수와 관련한 피고의 손해배상채권과 대등액의 범위에서 상계되어 소멸된 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 업무대행계약에서 정한 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3) 상계 내지 공제 항변에 관한 판단
가) 항변의 요지
피고는 원고에 대하여 아래 ⑴~⑸항 기재와 같은 채권을 가지므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 위 업무대행수수료 채권과 상계하거나 피고가 가지는 위 각 채권액 상당은 원고의 위 업무대행수수료 채권액에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.
(1) 해지사유 4와 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 이 사건 업무대행계약상 원고가 부담하여야 하는 조합사무실 운영비용인데도 피고가 대신 지출한 금액 384,720,618원에 관한 부당이득반환청구권(이하 ’제1 자동채권‘이라 한다)
(2) 해지사유 11과 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 소외 3과 소외 4가 소외 9와 공모하여 피고로 하여금 소외 1 회사와의 사이에 무효인 분양대행계약에 대한 정산합의서를 작성하고 그중 770,000,000원을 지급하게 함으로써 피고가 입은 손해 770,000,000원에 관한 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권(이하 ’제2 자동채권‘이라 한다)
(3) 해지사유 12와 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 피고로 하여금 소외 1 회사와 별도의 서류징구업무 용역계약을 체결하고 이중으로 용역대금을 지급하게 함으로써 피고가 입은 손해 973,060,000원에 관한 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환청구권(이하 ’제3 자동채권‘이라 한다)
(4) 해지사유 15와 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 이 사건 업무대행계약상의 채무 불이행으로 인한 손해배상채권, 소외 3이나 소외 4의 불법행위에 따른 사용자책임 내지 원고의 불법행위책임에 기한 손해배상채권 합계 268,000,000원(= 소외 8 회사 관련 리베이트 90,000,000원 + 소외 6 회사 관련 리베이트 173,000,000원 + 소외 7 회사 관련 리베이트 5,000,000원)(이하 ’제4 자동채권‘이라 한다)
(5) 해지사유 16과 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 허위의 특별모집조합원 23명에 관한 용역대금을 소외 1 회사에게 지급하게 함으로써 피고가 입은 손해 202,400,000원에 관한 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권(이하 ’제5 자동채권‘이라 한다)
(6) 해지사유 18과 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 소외 3이나 소외 4가 소외 1 회사를 통하여 부정한 청탁 목적으로 피고의 임원들에게 상품권을 지급함으로써 피고가 입은 손해 14,000,000원에 관한 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권(이하 ’제6 자동채권‘이라 한다)
나) 제1 자동채권의 존부에 관한 판단
원고가 조합설립 전의 사무실 운영비용으로 지출한 197,027,480원에 관하여 피고가 총회결의를 거쳐 원고에게 위 비용을 반환한 사실이 인정되고, 피고가 위 금액을 초과하는 조합사무실 운영비용을 추가로 지출하였다는 피고 주장은 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 법률상 원인 없이 위 384,720,618원 상당의 이득을 취득하였다고 볼 수 없고, 달리 제1 자동채권의 존재를 인정할 증거가 없다.
다) 제2 및 제5 자동채권의 존부에 관한 판단
설령 피고가 소외 1 회사와의 사이에 2017. 12. 7. 자 및 2019. 5. 24. 자 각 분양대행계약을 체결하는 과정에서 피고의 총회 결의를 거치지 아니하여 위 각 분양대행계약이 무효이고, 나아가 소외 1 회사가 위 각 계약에 따른 업무를 실질적으로 수행하지 않았다거나 명의대여자들의 명의를 빌려 허위로 조합원가입계약을 체결하였다고 하더라도, 이를 이유로 원고가 이 사건 업무대행계약상의 채무를 불이행하였다거나 소외 3, 소외 4가 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저지른 것이라고 인정하기 어려움은 앞에서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 제2 자동채권 내지 제5 자동채권 주장은 받아들일 수 없다.
라) 제3 자동채권의 존부에 관한 판단
(1) 설령 소외 3, 소외 4가 피고로 하여금 각종 서류의 징구업무에 관하여 소외 1 회사와 별도의 용역계약을 체결하게 한 후 이에 따른 용역대금을 지급하게 하였다고 보더라도, 이러한 행위를 두고 원고가 피고에 대한 이 사건 업무대행계약상 채무를 불이행한 것이라거나 소외 3, 소외 4가 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저지른 것이라고 인정하기 어려움은 앞에서 본 바와 같으므로, 제3 자동채권 중 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권에 관한 피고 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 또한 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 업무대행계약상 원고는 필요에 따라 업무의 일부를 피고의 승인 하에 제3자에게 위탁하거나 제3자와 공동으로 수행할 수 있고, 이 경우 다른 업체에 업무를 위탁함에 따라 소요되는 비용을 원고가 전적으로 부담하여야 한다는 규정은 없으며, 그 외주 업무비용을 원·피고가 협의하여 피고의 부담으로 하는 것도 가능한바, 피고는 이사회 결의를 거쳐 위 각 서류징구업무의 빠른 진행을 독려하기 위한 추가 용역비 지급의 필요성 등을 고려하여 위와 같이 소외 1 회사와 별도 용역계약을 체결한 것으로 보이는 점, ② 관련 민사판결에서 2019. 5. 21. 자 서류징구업무 용역계약에 따른 용역업무를 소외 1 회사가 실제로 수행하였다고 보기 어렵다고 판단하였으나, 위 판결에 따르더라도 2019. 5. 21. 자 용역계약상의 서류징구업무를 실제로는 원고의 직원들이 수행한 것으로 보이므로, 원고가 이 사건 업무대행계약에 따른 채무 중 서류징구업무 부분을 면하는 이득을 실질적으로 취득하였다고 단정할 수도 없는 점(이 부분에 관한 부당이득반환의무의 주체는 위 서류징구업무를 실제로 수행하지 않고도 용역대금을 지급받은 소외 1 회사에게 귀속된다고 보아야 한다), ③ 설령 피고와 소외 1 회사 사이의 위 각 서류징구업무 용역계약 체결로 인하여 원고가 자신의 이 사건 업무대행계약상 채무를 일부 면한 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 피고가 소외 1 회사에게 지급한 용역대금 973,060,000원이 곧바로 원고의 이득액이라고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 제3 자동채권 중 부당이득반환채권에 관한 피고 주장도 받아들일 수 없다.
마) 제4 자동채권의 존부에 관한 판단
(1) 제4 자동채권 중 소외 8 회사 관련 부분에 관하여
원고의 이행보조자인 소외 4가 이 사건 업무대행계약상의 채무 이행 과정에서 소외 2를 통해 소외 8 회사로 하여금 최초 견적서보다 1억 원 가량을 부풀린 금액으로 피고와 도급계약을 체결하게 한 뒤 그 증액된 공사대금 중 9,000만 원 상당의 리베이트를 수령하였고, 이로써 원고가 이 사건 업무대행계약에 따라 피고에 대해 부담하는 선관주의의무를 위반하였다고 보아야 함은 앞에서 본 바와 같고, 위 채무불이행으로 인하여 피고는 위와 같이 부당하게 증액된 공사대금을 소외 8 회사에게 지출하는 손해를 입었다고 볼 수 있으므로, 원고는 피고에게 위 손해액 중 피고가 구하는 9,000만 원을 배상할 의무를 부담한다. 따라서 이 부분 손해배상채권에 관한 피고 주장은 이유 있다.
(2) 제4 자동채권 중 소외 6 회사, 소외 7 회사 관련 부분에 관하여
소외 3이나 소외 4가 소외 6 회사 또는 소외 7 회사로 하여금 피고 주장과 같이 각 해당 계약금액을 부당하게 부풀려 피고와 계약을 체결하도록 한 다음 해당 업체로부터 리베이트를 수령하였다는 점이 모두 인정되지 아니함은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 부분에 관한 원고의 채무불이행 내지 불법행위로 인한, 또는 원고의 사용자책임에 기한 각 손해배상채권에 관한 피고 주장은 모두 받아들일 수 없다.
바) 제6 자동채권의 존부에 관한 판단
소외 3이나 소외 4가 이 사건 업무대행계약에 기한 업무를 수행하는 과정에서 당시 피고의 임원들에게 상품권을 지급한 행위가 이 사건 업무대행계약상 선관주의의무 위반에 해당한다거나 원고의 직무집행에 관한 불법행위에 해당한다고 인정하기 어려움은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 제6 자동채권 주장은 받아들일 수 없다.
사) 상계적상 및 상계로 소멸되는 범위
피고는 2023. 11. 24. 자 준비서면의 송달로써 피고의 제1 내지 6 자동채권에 의하여 원고의 피고에 대한 업무대행수수료 채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였고, 위 준비서면이 2023. 11. 24. 원고에게 도달되었음은 기록상 명백하다.
피고가 주장하는 제4 자동채권 중 그 존재가 인정되는 소외 8 회사 관련 9,000만 원의 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 기한의 정함이 없는 채권으로서, 소외 4가 소외 16으로부터 9,000만 원을 수령한 2019. 3. 14. 그 성립과 동시에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래하였다고 볼 수 있고, 수동채권인 원고의 업무대행수수료 채권은 2021. 6. 19. 이행기가 도래하였다고 보아야 함은 앞에서 본 바와 같으므로, 양 채권은 2021. 6. 19. 상계적상에 있었다.
피고의 위 상계 의사표시에 따라 피고의 위 손해배상채권은 2021. 6. 19.에 소급하여 원고의 미지급 업무대행수수료 채권 917,400,000원과 대등액 범위에서 소멸되었고, 결국 원고의 업무대행수수료 채권은 827,400,000원(= 917,400,000원 － 90,000,000원) 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음 날인 2021. 6. 20.부터의 지연손해금만 남게 되었다.
피고의 상계 내지 공제 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
마. 소결론
결국 피고는 원고에게 827,400,000원 및 이에 대하여 2021. 6. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2025. 10. 23.까지는 이 사건 업무대행계약에서 약정한 연 7%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』
결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소와 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
판사 한소영(재판장) 최종원 김나영
판례 · 수원고등법원
업무대행자 지위 확인 등
2023나20705
선고 2025.10.23
민사
수원고등법원
법원
2025.10.23
선고일
2023나20705
사건번호
민사
사건종류
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전문
원고, 피항소인 겸 항소인
주식회사 ○○디앤씨(변경 전 상호: 주식회사 △△디앤씨, 소송대리인 법무법인(유한) 광장, 담당변호사 문동효 외 2인)피고, 항소인 겸 피항소인
□□□지역주택조합 (소송대리인 변호사 이진권 외 1인)제1심판결
수원지방법원 안양지원 2023. 6. 22. 선고 2021가합101821 판결 변론종결
2025. 8. 21.주 문
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 827,400,000원 및 이에 대하여 2021. 6. 20.부터 2025. 10. 23.까지는 연 7%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지 가. 원고가 별지 목록 기재 주택건설사업의 업무대행자 지위에 있음을 확인한다.
나. 피고는 원고에게 917,400,000원 및 이에 대하여 2020. 11. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 7%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고의 항소취지
제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다.
나. 피고의 항소취지
제1심판결을 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
이 유
1. 기초사실 이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제2면 밑에서 여섯 번째 행부터 제6면 제8행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제4면 글 상자 아래 제1행 중 "△△디엔씨"를 "△△디앤씨"로, 제2행 중 "○○디엔씨"를 "○○디앤씨"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제4면 마지막 행 중 "피고의 실무를"을 "원고의 실무를"로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제5면 제1행 중 "2017. 7. 18."부터 제5행까지를 "2015. 4. 20.경부터 피고와 분양대행계약을 체결한 분양대행사인바, 소외 1 회사 설립일인 2015. 3. 16. 소외 2가 사내이사 겸 대표이사로, 소외 3이 사내이사로, 소외 4가 감사로 각 취임하였다가, 2019. 7. 22. 소외 2가 대표이사직에서 해임되었고, 2020. 7. 22. 소외 4가 감사직을 사임함과 동시에 소외 1 회사의 사내이사 겸 대표이사로 취임하였다. 소외 1 회사의 주주명부에는 총 주식수 중 60%를 소외 3이, 40%를 소외 2가 소유하는 것으로 기재되어 있다."로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제6면 제7행 중 "28호증"을 "28, 49 내지 52, 56, 112, 113, 146호증"으로 고친다.
2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단
가. 피고의 항변 요지
원고의 업무대행자 지위 확인 청구는, ① 이 사건 업무대행계약이 이미 해지되었음이 명백하고, 원고가 2021. 1.경 ‘이 사건 대리사무계약상 원고가 가지는 일체의 지위가 소멸되었음을 확인한다’는 내용의 지위소멸확인서(이하 ‘이 사건 지위소멸확인서’라 한다)를 작성함으로써 현실적으로 업무대행자로서 피고의 조합업무에 관여할 수도 없는 상태에서, 오로지 피고의 조합 업무를 방해할 목적으로 지위확인을 구하고 있는 점, ② 원고는 2024. 8. 21. 피고에게 ‘향후 공동주택이 준공되면 잔여 업무대행수수료를 추가로 청구할 예정이다’라는 공문(을 제136호증)을 발송하였는바, 이행소송인 잔여 업무대행수수료 청구의 소를 제기함으로써 위 목적을 실현할 수 있는 점에서 그 확인의 이익이 인정되지 않아 부적법하다.
나. 관련 법리
확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다277986, 277993 판결 참조).
기본이 되는 포괄적 권리관계로부터 파생하는 청구권을 주장하여 이행청구를 하는 것이 가능한 경우라도 그 기본이 되는 권리관계 자체에 대하여 다툼이 있어서 즉시 확정의 현실적 필요가 있는 경우에는 확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결 등 참조).
다. 판단
앞서 든 증거들 및 갑 제36, 43호증, 을 제148호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 업무대행계약의 효력이 존속하고 있다고 주장함에 대하여, 피고는 위 업무대행계약이 이미 해지되어 효력이 없다고 다투고 있는 점, ② 원고는 2023. 7. 25. 피고의 새로운 업무대행사인 주식회사 ☆☆☆(이하 ‘소외 5 회사’라고만 한다)에게 ‘현재 원고의 피고에 대한 업무대행자 지위 확인소송이 진행 중이고, 향후 원고는 피고의 업무대행자로서 이 사건 업무대행계약에 기한 업무를 성실히 수행할 예정이며, 귀사가 향후에도 피고의 대행업무를 수행할 경우 원고에 대하여 법적 책임을 지게 된다’는 취지의 내용증명우편을 발송하기도 한 점, ③ 피고가 신축한 공동주택에 대하여 2024. 11. 29. 자로 사용검사가 완료되긴 하였으나, 이 사건 업무대행계약은 원고가 수행하여야 할 대행업무 범위에 조합청산 업무까지 포함하고 있고 업무대행기간을 ‘조합 청산일까지’로 정하고 있어서, 원고의 업무대행자 지위를 확인하는 판결이 확정되는 경우 원고가 향후 피고의 청산 등 업무를 수행할 수 있는지 여부가 달라지는 점, ④ 가사 이 사건 지위소멸확인서 작성으로 인해 원고가 ▽▽▽신탁에 대하여 더 이상 이 사건 대리사무계약상의 PM용역사 지위를 주장할 수 없게 되었다고 보더라도, 그 사정만으로 원고가 이 사건 업무대행계약에 따른 조합청산 대행업무 등을 수행하는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 업무대행자 지위 확인청구는 이 사건 업무대행계약과 관련한 원고의 현재 및 장래의 법률상 지위에 관한 법적 불안정을 해소하는 데 필요하고도 적절한 수단이 될 수 있으므로, 그 확인을 구할 이익이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 업무대행자 지위 확인청구에 관한 본안 판단
가. 당사자들의 주장 요지
1) 원고의 주장
이 사건 업무대행계약은 제13조에서 해지사유를 제한적으로 열거하고 있고 해지절차에 관한 규정도 두고 있는데, 피고는 위 계약에서 열거한 해지사유가 없음에도 해지절차를 위반하여 이 사건 해지통지를 하였으므로 위 해지통지는 무효이다. 따라서 원고는 여전히 이 사건 업무대행계약에 따라 이 사건 사업의 업무대행자 지위에 있는데도, 피고는 원고의 업무대행자 지위를 부정하고 있으므로 그 지위 확인을 구한다.
2) 피고의 주장
가) 원고는 2021. 1. 15. 피고의 요청에 따라 이 사건 지위소멸확인서를 작성해 주었고, 이에 따라 이 사건 업무대행계약은 적법하게 합의해지되었다(1 주장).
나) 설령 위 주장이 인정되지 않는다 하더라도, 이 사건 업무대행계약 제13조는 원고가 자신에게 유리하도록 피고의 해지·해제권 행사를 어렵게 함으로써 이 사건 업무대행계약을 강제로 유지시키는 조항으로서 무효이므로, 이 사건 업무대행계약의 당사자는 민법 제689조 제1항에 따라 언제든지 이를 해지할 수 있고, 따라서 피고의 이 사건 해지통지에 따라 이 사건 업무대행계약은 적법하게 해지되었다(2 주장).
다) 설령 민법 제689조 제1항의 적용이 배제된다고 보더라도, 이 사건 업무대행계약에는 아래와 같은 해지사유가 존재하므로, 이 사건 해지통지 내지 이 사건 소송 과정에서 피고가 한 해지의 의사표시에 의해 적법하게 해지되었다.
(1) 원고는 이 사건 업무대행계약에 따른 대행업무를 수행하는 과정에서 아래 ‘라. 2)’항에서 보는 바와 같은 18가지의 부정행위를 하였고, 이는 원고가 이 사건 업무대행계약상의 선관주의의무를 불이행하였거나 불법행위를 저지른 것으로 평가할 수 있으므로, 이 사건 업무대행계약 제13조에 따른 해지사유가 인정된다(3 주장).
(2) 원고는 위 대행업무를 수행하는 과정에서 피고로 하여금 소외 1 회사와 별도의 서류징구업무 용역계약을 체결하게 함으로써 원고 자신의 비용으로 수행해야 하는 업무에 관하여 그 비용을 부담하지 않았으므로, 이 사건 업무대행계약 제13조 제1항 ‘가’호의 해지사유도 인정된다(4 주장).
(3) 원고는 위와 같이 수임인으로서의 선관주의의무를 위반하거나 피고에 대한 범죄행위 등 불법행위를 저질렀고 사익 추구를 위해 피고에 대한 반신의적 행위를 하였으므로, 원·피고 사이에는 위임계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파탄되어 더 이상 업무대행계약관계의 존속을 기대할 수 없게 되었다(5 주장).
나. 지위소멸확인서 작성에 따라 이 사건 업무대행계약이 합의해지되었는지 여부(1 주장에 관한 판단)
1) 앞서 든 증거들 및 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고에게 이 사건 해지통지를 발송한 이후인 2020. 12. 30. 재차 원고에게 ‘이 사건 업무대행계약이 해지되었고 이에 따라 원고의 업무대행자 지위가 소멸하였다’고 통보하면서 "원고는 대리사무계약의 업무대행사로서 대리사무계약상 갖는 일체의 지위가 소멸되었음을 확인하며, 향후 이에 대해 귀사에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것임을 확인합니다. ▽▽▽신탁 귀중."이라고 기재된 지위소멸확인서를 작성해 줄 것을 요구한 사실, 원고는 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않은 채 2021. 1. 15. 위와 같은 내용의 이 사건 지위소멸확인서를 작성해 준 사실은 인정된다.
2) 그러나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 지위소멸확인서는 소멸의 대상으로 ‘원고가 이 사건 대리사무계약상 PM용역사로서 가지는 일체의 지위’만을, 그 의사표시의 상대방으로 ‘▽▽▽신탁’만을 각 적시하고 있는 점, ② 비록 이 사건 대리사무계약이 이 사건 업무대행계약에 따른 원고의 대행업무를 원활히 수행하게 할 목적으로 체결되었다고 하더라도, 양 계약은 당사자 및 계약 내용을 달리 하는 별개의 계약이고, 이 사건 대리사무계약상의 원고 지위나 권리(자금집행에 대한 동의권)가 소멸된다고 하여 곧바로 원고가 이 사건 업무대행계약에 따른 권리 행사나 의무 이행을 할 수 없게 되는 것은 아닌 점, ③ 계약의 합의해지는 계약 당사자 간에 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 하는데, 이 사건 지위소멸확인서 날인 당시 원고가 피고에게 이 사건 업무대행계약의 효력까지 소멸시킨다는 의사표시를 하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점, ④ 실제로 원고는 이 사건 지위소멸확인서에 날인한 후 약 3개월 뒤인 2021. 4. 29. ‘피고의 이 사건 해지통지가 무효이고 원고의 업무대행자 지위가 유지되고 있다’고 주장하면서 이 사건 소를 제기한 점 등을 고려하면, 위 1)항 기재 사실들 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 지위소멸확인서 작성을 통해 이 사건 업무대행계약을 해지하기로 피고와 합의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 민법 제689조 제1항에 따라 이 사건 업무대행계약이 해지되었는지 여부(2 주장에 관한 판단)
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 제3의 다.항 중 2)항 및 3)항 부분(제1심 판결문 제9면 제4행부터 제10면 제17행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제9면 제4행 중 "2)"를 "1)"로, 제17행 중 "3)"을 "2)"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제10면 제2행 중 "갑 제5호증, 을 제9, 10호증의 각 기재에 의하면"을 "앞서 든 증거들 및 갑 제46호증, 을 제48, 53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면"으로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제10면 제16, 17행 중 "해지사유(이하 ‘이 사건 해지사유’라 한다)에 의해서만 이 사건 업무대행 계약을 해지할 수 있다."를 "해지사유(이하 ‘이 사건 약정해지사유’라 한다)에 따른 약정해지 또는 채무불이행 등을 이유로 한 법정해지에 의하지 않고는 이 사건 업무대행계약을 해지할 수 없다. 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다."로 고친다.
라. 이 사건 업무대행계약 제13조에 따라 위 계약이 해지되었는지 여부(3, 4 주장에 관한 판단)
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 제3의 라.항 부분(제1심 판결문 제10면 제19행부터 제21면 제11행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제11면 제5행 및 그 이하의 각 "이 사건 해지사유"를 "이 사건 약정해지사유"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제11면 제8행 중 "송치의견서"부터 제10행까지를 "◎◎ 회계법인이 작성한 피고에 대한 회계감사보고서(을 제29, 57호증), 원고의 직원들에 대한 수사 과정에서 작성된 각종 문건(을 제11, 12, 32, 33, 64, 65, 68, 87, 88, 121, 122, 128, 156, 157, 159, 160호증), 대화 또는 통화 녹취서나 문자메시지(을 제17, 27, 40 내지 43, 45, 74, 89, 96 내지 98, 100 내지 108, 120호증), 관련 민사사건의 판결문(을 제34, 59, 63, 90, 109호증) 등을 근거로 아래와 같은 해지사유가 존재한다고 주장한다(이하 개별 해지사유를 순번에 따라 ‘해지사유 1 내지 18’이라고 칭한다)."로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제11면 밑에서 두 번째 행 및 그 이하의 각 "◁◁건축사무소"를 "◁◁건축사사무소"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제14면 제1행부터 제9행까지를 다음과 같이 고친다.
『 ⑪ 소외 3은 소외 2에게 분양대행회사 소외 1 회사의 설립을 지시하여, 자신이 그 지분 60%를 보유하면서 소외 4와 함께 위 회사를 실질적으로 지배하고 있었다. 이후 소외 3과 소외 4는 피고로 하여금 소외 1 회사와의 사이에 2015. 4. 20. 자, 2017. 12. 7. 자 각 분양대행계약을 체결하게 하였는데, 소외 1 회사는 위 각 분양대행계약에 따른 용역업무를 실질적으로 수행한 사실이 없으므로, 피고는 소외 1 회사에게 위 각 분양대행계약에 따른 용역대금을 지급할 의무가 없었다. 그럼에도 소외 3과 소외 4는 2020. 9. 7. 피고로 하여금 소외 1 회사와의 사이에 위 각 분양대행계약에 따른 용역대금을 1,263,350,000원으로 확정하는 내용의 정산합의서를 작성하게 하고 적법한 자금집행 절차 없이 2020. 9. 25. 소외 1 회사에게 위 정산합의서에 따른 용역대금 중 770,000,000원을 지급하게 하였다.
⑫ 소외 3과 소외 4은, ㉠ 약정서 등 서류 징구업무는 본래 이 사건 업무대행계약에 따라 원고가 수행하여야 하는 업무임에도, 피고로 하여금 위 약정서 등 서류 징구업무에 관하여 소외 1 회사와 불필요한 이중 용역계약(2018. 7. 18. 자, 2018. 12. 11. 자, 2019. 5. 21. 자 각 서류징구업무 용역계약)을 체결하게 하였고, ㉡ 피고의 총회 결의를 거치지 않고서 체결된 위 각 서류징구업무 용역계약은 주택법 시행령 제20조 제3항, 구 주택법 시행규칙(2024. 6. 19. 국토교통부령 제1346호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 제3호에 따라 무효인데도, 피고로 하여금 2018. 11. 23.부터 2019. 7. 9.까지 위 각 용역계약에 따른 용역대금으로 합계 973,060,000원을 소외 1 회사에게 지급하게 하였다.』
▣ 제1심 판결문 제14면 제11행 중 "용역을"을 "계약을"로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제14면 밑에서 세 번째 행부터 제15면 제9행까지를 다음과 같이 고친다.
『 ⑮ 소외 3과 소외 4는, 피고가 2017. 8. 16. 주식회사 ▷▷▷(이하 ‘소외 6 회사’라 한다)과의 사이에 광고·홍보 대행계약을, 2018. 3. 16. 주식회사 ♤♤♤(이하 ‘소외 7 회사’라 한다)와의 사이에 홍보관 내장공사 도급계약을, 2018. 11. 9. 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘소외 8 회사’라 한다)과의 사이에 모델하우스 건립공사 도급계약을 각 체결하는 과정에서 위 각 계약의 용역대금 내지 공사대금을 허위로 부풀린 후, 소외 6 회사로부터 173,000,000원, 소외 7 회사로부터 5,000,000원, 소외 8 회사로부터 90,000,000원 합계 268,000,000원의 리베이트를 수령하였다.
(16) 소외 3은, 피고의 1차 조합원 중 23세대가 자격미달로 부적격 처리되자, 피고로 하여금 2019. 5. 24. 소외 1 회사와의 사이에 특별모집 조합원에 관한 분양대행계약을 체결하게 하고, 소외 3 자신이 동원한 23명으로 하여금 허위로 조합원가입계약을 체결하도록 한 뒤, 2019. 7. 9. 피고로 하여금 소외 1 회사에게 위 분양대행계약에 따른 용역대금 합계 202,400,000원(= 세대당 8,800,000원 × 23세대)을 지급하게 하였다.』
▣ 제1심 판결문 제15면 제12행부터 제19행까지를 다음과 같이 고친다.
『 (18) 소외 3은 소외 2로 하여금 2018. 8. 27.부터 2019. 5. 1.까지 피고의 전 조합장 소외 9, 전 총무이사 소외 10, 전 감사 소외 11에게 합계 14,000,000원 상당의 상품권을 지급하게 하는 비위행위를 저질렀다.
3) 해지사유 1 내지 10, 13, 14, 17에 관한 판단
갑 제2, 5, 7, 12 내지 30, 32 내지 34, 38호증, 을 제2, 3, 5, 11, 15 내지 17, 23, 27, 29, 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 해지사유 1 내지 10, 13, 14, 17 기재와 같은 범죄 내지 비위행위를 저질렀다거나 그러한 행위가 이 사건 약정해지사유 중 어느 하나에 해당된다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.』
▣ 제1심 판결문 제16면 제12행, 제17면 제3행 중 각 "구체적인 해지사유를"을 "해지사유 1 내지 10, 13, 14, 17에 해당하는 범죄 내지 비위행위의 존재를"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제18면 제7행 중 "제17호증"을 "제17, 18호증"으로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제18면 제10행부터 제18행까지를 다음과 같이 고친다.
『 ⑥ 원고는 해지사유 4에 관하여, ‘이 사건 업무대행계약의 계약조건 제4조 제2항은 조합 설립 전까지의 추진위원회 사무실 운영비용을 원고가 최종적으로 부담한다는 의미가 아니라, 일단 원고가 위 비용을 부담하였다가 피고가 정식으로 설립된 후 피고로부터 위 비용을 정산받기로 한다는 의미이고, 피고도 위 조항을 같은 의미로 이해했기에 조합원총회 의결을 거쳐서 원고에게 원고가 부담했던 조합사무실 운영비용 197,027,480원을 지급한 것이며, 위 197,027,480원 외의 조합사무실 운영비용은 원고가 피고로부터 지급받은 사실이 없다’고 주장하면서 다툰다.
이 사건 업무대행계약의 계약조건 제4조 제2항은 ‘조합사무실 운영비용(인건비 포함)은 조합 설립 전까지 업무대행사에서 부담한다’고만 정하고 있을 뿐, 추후에 그 비용을 조합 자금에서 정산한다거나 원고에게 반환한다는 등의 단서가 붙어있지 않은 반면에, 대행정산비용 289,000,000원에 관하여는 같은 조 제7항 및 제9항에서 "원고가 피고(추진위원회)에게 대여하기로 하고", "원고의 대여금은 피고 조합원들의 조합운영비에서 정산하기로 한다"라고 규정하여 추후 반환되어야 하는 ‘대여금’임을 명시하고 있는 점, 원고도 2023. 4. 25. 자 준비서면에서는 ‘사업을 위한 일체의 비용은 피고 조합이 부담해야 하는 것이지만, 이 사건 업무대행계약 당시 추진위원회의 강력한 요구를 원고가 수용하여 제4조 제2항을 정하게 되었다. 그런데 그 이후 원고가 당초 예상했던 것보다 장기간 동안 많은 자금을 투입하면서 예정된 범위를 넘는 업무를 수행하여야 했고, 그러한 원고의 노력으로 2년 반 만에 피고가 조합설립 인가를 받을 수 있게 되자, 이러한 노력에 대한 보상으로 피고 조합이 원고가 지출한 조합사무실 운영비용 197,027,480원을 보전해 준 것이다.’라는 취지로 주장한 바 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 업무대행계약 당시에는 원고와 추진위원회가 조합 설립 전까지의 추진위원회 사무실 운영비용을 원고가 최종적으로 부담하기로 약정했던 것으로 보이긴 한다. 그러나 피고 조합이 설립된 이후에 개최된 2017. 9. 16. 자 피고 정기총회에서 ‘2014. 12.경부터 2017. 8. 20.까지 원고로부터 받은 추진위원회 사업비 및 지출경비, 차입금을 상환’할 목적으로 제안된 ‘사업비 지출경비 승인’ 안건이 가결된 점(위 안건 결의에서 승인된 2017. 8. 20.까지의 사업비 및 경비, 차입금은 ㉮ 토지 매수대금과 건축설계대금을 비롯한 각종 선급금 합계 1,160,869,200원, ㉯ 원고로부터의 차입금 109,000,000원, ㉰ 사무용품 등 기타비용, 업무추진비 등 지출내역 합계 197,027,480원이었다), 그 후 2019. 5. 24. 개최된 피고 이사회에서는 원고에 대한 차입금채무 원금 1,269,869,200원(위 총회에서 승인받은 ㉮ 1,160,869,200원과 ㉯ 109,000,000원을 합한 금액이다) 및 이에 대한 이자 332,725,376원을 상환하기로 하는 결의가 이루어진 점, 피고는 2019. 10. 1. ▽▽▽신탁에게 원고에 대한 피고의 차입금 1,467,003,000원 및 이자 332,725,376원을 합한 1,799,728,376원의 자금집행을 요청하여, 2019. 10. 4. 원고에게 위 1,799,728,376원이 지급되었는데, 그중 차입금 원금 1,467,003,000원은 위 1,269,869,200원에다가 2017. 9. 16. 자 총회에서 승인된 지출경비 197,027,480원(㉰)을 더한 금액으로 보이는 점을 종합해 보면, 피고는 조합원총회의 결의를 거쳐 원고와의 사이에 조합설립 전의 사무실 운영비용으로 원고가 지출한 197,027,480원을 반환해 주기로 합의한 후 원고에게 위 비용을 반환하였다고 보아야 하므로, 이를 ‘용역업무 이행에 필요한 비용을 부담하지 않는 경우’ 내지 ‘조합사무실 운영비를 3개월 이상 연체하는 경우’ 등의 약정해지사유에 해당한다고 보기는 어렵다. 한편 피고는 ‘피고 설립 인가일까지의 조합사무실 운영비용으로 384,720,618원이 발생했고 위 금액이 원고에 대한 단기차입금채무로 계상되어 2019. 10. 4. 변제되었으며, 위 384,720,618원의 차입금 계상에 대해서는 피고의 이사회나 총회 결의가 없었다’고 주장하나, 위에서 살펴본 여러 사실들에 비추어 볼 때, 피고 작성의 재무상태표, 각 회계법인 작성의 보고서 등 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 197,027,480원 외에 추가로 조합사무실 운영비를 피고로부터 상환받았다는 사실을 인정하기에 부족하다(더욱이 피고의 2017. 6. 27. 기준 재무상태표에 의하면, 피고가 주장하는 위 384,720,618원에는 ‘수수료비용 281,989,040원’이 포함되어 있는바, 그 명목과 지출액 규모를 감안할 때 위 수수료비용이 전부 원고가 부담하기로 한 ‘조합사무실 운영비용’의 범위에 포함되는 것인지도 의문이다).』
▣ 제1심 판결문 제20면 제6행부터 제12행까지를 삭제한다.
▣ 제1심 판결문 제20면 제13행 중 "⑫"를 "⑪"로, 제20면 마지막 행 중 "⑬"을 "⑫"로 각 고친다.
▣ 제1심 판결문 제20면 제19행 중 "앞서 본"부터 제20행까지를 "아래 4)항에서 보는 바와 같이 이에 대해 원고의 책임을 물을 근거를 찾기 어려우며, 그러한 사정이 ‘쌍방이 인정할 수 있는 부득이한 사유가 있을 경우’ 등 이 사건 약정해지사유의 어느 하나에 해당한다고 보기도 어렵다."로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제21면 제3, 4행 중 "지중으로"부터 제5행까지를 "이중으로 지급하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 ‘쌍방이 인정할 수 있는 부득이한 사유가 있을 경우’ 등 이 사건 약정해지사유의 어느 하나에 해당한다고 보기 어렵다."로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제21면 제6행부터 제11행까지를 삭제한다.
▣ 제1심 판결문 제21면 제11행과 제12행 사이에 다음을 추가한다.
『 4) 해지사유 11, 16에 관한 판단
가) ㉠ 피고가 2015. 4. 20.과 2017. 12. 7. 소외 1 회사와의 사이에 공동주택 부분 분양대행수수료를 세대당 500만 원(부가가치세 별도)으로 정하는 분양대행계약을 순차 체결한 사실, ㉡ 피고는 2019. 5. 24. 자 이사회에서 조합원 특별모집을 위하여 특별분양비를 세대당 800만 원으로 정하여 분양대행사에 지급하기로 결의한 뒤, 그 무렵 소외 1 회사와의 사이에 특별조합원 모집에 관한 분양대행계약(이하 ‘2019. 5. 24. 자 분양대행계약’이라 한다)을 체결한 사실, ㉢ 피고가 소외 1 회사 및 소외 9, 소외 3, 소외 4를 상대로 ‘피고가 2020. 9. 7. 자 정산합의서에 기해 소외 1 회사에게 지급한 770,000,000원에 관한 손해배상 또는 부당이득반환’을 구하는 소송[수원지방법원 안양지원 2020가합106010(본소), 2021가합102251(반소), 수원고등법원 2022나23844(본소), 2022나23851(반소), 대법원 2024다246751(본소), 2024다246768(반소) 사건]에서 ‘피고와 소외 1 회사 사이의 2015. 4. 20. 자 분양대행계약은 유효하나, 소외 1 회사가 위 계약에 기하여 실제로 분양대행업무를 수행한 사실이 인정되지 않고, 2017. 12. 7. 자 분양대행계약 및 2020. 9. 7. 자 정산합의서는 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약으로서 피고 총회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하여 무효이다’라는 이유로 피고의 소외 1 회사에 대한 770,000,000원의 부당이득반환청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정된 사실, ㉣ 피고가 소외 1 회사를 상대로 ‘피고가 2019. 5. 24. 자 분양대행계약에 기해 소외 1 회사에게 지급한 202,400,000원을 포함한 250,140,000원의 부당이득반환’을 구하는 소송(수원지방법원 안양지원 2020가합101961, 수원고등법원 2022나23868, 대법원 2024다243660 사건)에서 ‘2019. 5. 24. 자 분양대행계약은 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약이므로 피고 총회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하여 무효이고, 소외 1 회사가 위 분양대행계약에 기한 특별모집조합원 모집업무를 실질적으로 이행했다고 보기도 어렵다’라는 이유로 피고의 소외 1 회사에 대한 위 250,140,000원의 부당이득반환청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제34, 52, 54, 59, 63, 90, 109, 126호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
나) 그러나, 위 기초사실에 의하여 알 수 있거나, 갑 제2, 38호증, 을 제2, 12, 17, 23, 31, 32, 43, 64, 120호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 위 가)항에서 인정한 사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 ‘쌍방이 인정할 수 있는 부득이한 사유가 있을 경우’ 내지 ‘원고가 용역업무를 보고 없이 3개월 이상 진행하지 않은 경우’ 등 이 사건 약정해지사유에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 업무대행계약상의 채무를 불이행하였다거나 소외 3과 소외 4가 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저질렀다고 인정하기에 부족하다.
(1) 이 사건 업무대행계약 제3조 제1항 제1호 (17)목은 ‘분양대행 관련 수수료는 원고가 지급받는 대행수수료 범위에서 제외한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 업무대행계약상의 대행업무 범위에 분양대행 용역은 포함되지 아니함이 명백하고, 원고에게 피고를 위해 분양대행업체를 선정해 주거나 피고의 분양대행계약 체결을 대행 또는 주선할 의무를 부과하는 조항도 없다. 그렇다면 피고가 소외 1 회사와 2017. 12. 7. 자 및 2019. 5. 24. 자 각 분양대행계약을 체결함에 있어서 조합원총회 결의를 거치지 않았더라도, 원고가 피고의 대표자 등 임원들과 통모하여 피고의 의사결정을 사실상 지배하는 지위에 있었다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 이 사건에서, 위 각 분양대행계약의 체결 자체가 원고의 이 사건 업무대행계약상의 의무 불이행(선관주의의무 위반) 내지 불법행위를 구성한다고 단정하기는 어렵다.
(2) 소외 3이 원고의 부회장으로서 이 사건 업무대행계약의 실무를 일부 담당함과 아울러 소외 1 회사의 과반주주로서 원고와 소외 1 회사의 의사결정에 동시에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었다고 하더라도, 원고와 소외 1 회사는 별개의 법인격을 가지는 독립된 권리·의무의 주체이므로, 소외 1 회사가 위 각 분양대행계약에 따른 용역업무를 이행하지 않은 것에 대해 원고가 책임을 부담해야 한다고 볼 수 없다. 또한 소외 3이나 소외 4가 당시 피고 조합의 임원들과 통모하여 이 부분 자금 집행에 관한 피고의 의사결정을 사실상 지배하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 피고가 위 분양대행계약에 따른 용역대금을 소외 1 회사에게 지급한 것과 관련하여 원고에게 이 사건 업무대행계약에 기한 채무불이행 책임이 있다고 보기도 어렵다.
(3) 피고는 ‘위법하게 작성된 2020. 9. 7. 자 정산합의서에 따라 소외 1 회사가 피고로부터 770,000,000원을 우선 지급받은 것’에 관하여 소외 9, 소외 3, 소외 4를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 혐의로 고소하였는데, 2021. 12. 15. 안양동안경찰서는 ‘당시 소외 1 회사가 2015. 4. 20. 자, 2017. 12. 7. 자 각 분양대행계약에 기한 용역대금을 지급받기 위해 피고 소유 부동산을 가압류한 상태였고, 피고 조합의 운영비 조달이 시급한 상황이어서 부득이하게 위 2020. 9. 7. 자 정산합의서를 작성한 것으로, 범죄 혐의를 인정하기 어렵다’는 이유로 불송치결정을 하였고, 피고가 이에 대하여 이의신청을 하였으나, 이 법원 변론종결일까지도 위 혐의사실에 대하여 공소제기가 이루어지지 않은 것으로 보인다. 또한 피고는 앞에서 본 소외 1 회사와 소외 9, 소외 3, 소외 4를 상대로 제기한 소송에서 ‘2020. 9. 7. 자 정산합의서에 따라 770,000,000원을 지급받은 행위가 횡령 내지 배임의 불법행위에 해당한다’고 주장하면서 같은 금액의 손해배상청구도 하였는데, 이 부분 청구에 대해서는 ‘피고와 소외 1 회사 사이에 2015. 4. 20. 자, 2017. 12. 7. 자 각 분양대행계약이 체결된 사실이 있고, 소외 1 회사는 2020. 1.경부터 피고에게 분양대행 용역대금의 지급을 요청하였으며, 피고의 2020. 3. 5. 자 이사회에서도 이러한 점이 언급되었다’는 등의 이유로 횡령 내지 배임의 불법행위 성립을 부정하는 판결이 확정되었다. 위와 같은 관련 민·형사사건에서의 판결문 내지 수사결과통지서 외에, 소외 3이나 소외 4가 원고의 직무를 집행하는 과정에서 피고를 기망하여 그로부터 분양대행 용역대금을 편취하였다거나, 당시 피고의 임원들과 공모하여 피고의 자금을 횡령하거나 배임행위를 저질렀음에 부합하는 증거가 달리 없다.
(4) 피고의 조합원 소외 12 등은 소외 3, 소외 4 등을 상대로 ‘2019. 5. 24. 자 분양대행계약에 따라 허위 조합원을 모집한 후 피고로부터 분양대행 용역대금을 지급받은 행위’에 관하여 업무상배임, 사기 혐의로 고소하였는데, 수사 결과 ‘피고 이사회의 2019. 5. 24. 자 회의록, 소외 13 회사가 피고에게 요청한 사항, 조합원들의 진술 내용 등을 종합하면, 범죄 혐의를 인정하기 어렵다’는 이유로 2022. 11. 1. 소외 3, 소외 4의 위 피의사실에 관하여 증거불충분(혐의없음)의 불기소처분이 내려졌다.
(5) 소외 4가 2019. 6. 27.경 소외 2에게 ‘소외 13 회사에서 좀 더 넣자 그래가지고 가라(가짜)로 (조합원) 명의를 빌려 온 거다’라는 취지로 말한 사실은 인정되나, 당시 이 사건 사업의 시공사로 예정되어 있던 소외 13 회사가 피고와 도급계약을 체결하기 위한 전제조건으로 자격 미달자를 제외한 조합원을 100% 모집할 것을 요구하고 있었고, 이에 피고도 2019. 5. 24. 개최된 이사회에서 위와 같은 제반 상황에 관하여 논의한 후 위 분양대행계약 체결에 관해 결의한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 소외 3이나 소외 4가 피고를 기망하여 그로부터 용역대금을 편취하였다거나 업무대행사로서의 임무에 위배하여 배임행위를 저질렀다고 인정하기 부족하다.
5) 해지사유 12에 관한 판단
가) 을 제49 내지 51, 56, 59, 109호증의 각 기재에 의하면, ㉠ 피고는 소외 1 회사와의 사이에 2018. 7. 18., 2018. 12. 11., 2019. 5. 21. 세 차례에 걸쳐 서류징구업무 용역계약을 체결하였고, 그중 2018. 7. 18. 자 용역계약은 ‘미동의서 제출서류 징구’ 및 ‘공동주택약정서, 관리신탁처분계약서 징구’를, 2018. 12. 11. 자 용역계약은 공동주택약정서, 관리신탁처분계약서 징구‘를, 2019. 5. 21. 자 용역계약은 ’공동주택 매매계약서 징구‘를 각 그 목적으로 하는 사실, ㉡ 피고가 소외 1 회사를 상대로 ‘피고가 위 2019. 5. 21. 자 서류징구업무 용역계약에 기해 소외 1 회사에게 지급한 47,740,000원을 포함한 250,140,000원의 부당이득반환’을 구하는 소송(수원지방법원 안양지원 2020가합101961, 수원고등법원 2022나23868, 대법원 2024다243660 사건)에서 ‘2019. 5. 21. 자 서류징구업무 용역계약은 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약이므로 피고 총회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하여 무효이고, 위 용역계약에 따른 매매계약서 등 징구 업무를 소외 1 회사가 실제로 수행했다고 보기도 어렵다’라는 이유로 피고의 소외 1 회사에 대한 위 250,140,000원의 부당이득반환청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정된 사실이 인정된다. 한편 원고와 피고 사이의 이 사건 업무대행계약 제3조 제1항 본문에서 ‘원고는 이 사건 사업과 관련이 있는 토지사용승낙서 및 각종 동의서 확보를 포함하여 다음 각 호의 업무를 수행하여야 한다’고 규정하고 있는 사실은 기초사실에서 본 바와 같으므로, 피고와 소외 1 회사 사이의 위 각 용역계약에서 정한 서류징구업무는 본래 원고가 이 사건 업무대행계약에 따라 수행하여야 하는 업무범위에 속하는 것이라고 볼 여지가 있긴 하다.
나) 그러나, 위 기초사실에 의하여 알 수 있거나, 갑 제40, 45호증, 을 제17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 가)항에서 인정한 사실이나 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 소외 1 회사에게 위 각 서류징구업무 용역계약에 따른 용역대금을 지급한 것과 관련하여 이 사건 업무대행계약 제13조 제1항 가.호에서 정한 해지사유 또는 그 밖의 약정해지사유가 존재한다고 보기 어렵고, 위 용역대금 지급과 관련하여 원고가 이 사건 업무대행계약상의 채무를 불이행하였다거나 소외 3과 소외 4가 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저질렀다고 인정하기에도 부족하다.
(1) 이 사건 업무대행계약의 계약조건 제12조 제2항 및 제3항은 ‘원고는 효율적인 업무수행의 필요에 의하여 업무의 일부를 제3자에게 의뢰하여 수행하게 하거나 원고와 공동으로 업무를 수행하게 할 수 있다. 이 경우 피고와 협의하여 피고의 승인 하에 시행하여야 한다.’고 규정하여, 피고의 승인 하에 원고의 업무 일부를 제3자에게 위탁할 수 있도록 하고 있다. 이에 따르면 원고가 이 사건 업무대행계약에 따라 수행하여야 하는 업무의 일부를 소외 1 회사 등 다른 업체에게 위탁하는 것이 금지된다고 볼 수 없고, 이 경우 다른 업체에 업무 일부를 위탁함에 따라 소요되는 비용을 반드시 원고가 부담하여야 한다는 규정도 없다. 오히려 이 사건 업무대행계약의 계약조건 제3조 제1항 제1호 17목은 ‘대여금 기타 피고와 원고가 인정하는 업무비용은 대행수수료 범위에서 제외한다’고 규정하고 있으므로, 다른 업체에게 지급되는 외주 업무비용이라도 원·피고가 협의하여 피고의 부담으로 하는 것이 가능한데, 피고의 2018. 7. 17. 자 및 2019. 6. 5. 자 각 이사회 회의록에 의하면 2018. 7. 18. 자, 2019. 5. 21. 자 각 서류징구업무 용역계약에 대하여는 ‘시공사인 소외 13 회사 등의 요청이나 독촉에 따라 빠른 서류 징구 등을 독려하기 위하여 소외 1 회사와 별도 용역계약을 체결하기로 한다’는 취지의 피고 이사회 의결이 있었던 것으로 보인다.
(2) 그리고 소외 1 회사와 피고 사이의 위 각 서류징구업무 용역계약이 피고 조합원들에게 부담이 될 계약이어서 조합원총회의 의결을 거쳤어야 함에도 피고가 이를 거치지 않았다고 하더라도, 그로 인해 위 각 용역계약이 무효로 됨에 따른 불이익은 피고를 비롯한 계약당사자들이 스스로 부담해야 하는 것이고, 원고가 피고와 소외 1 회사 사이의 위 각 용역계약에 관하여 피고 총회의 승인결의까지 받아주기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한, 위 각 서류징구 업무가 본래 이 사건 업무대행계약상의 원고 업무범위에 속해 있었다거나 소외 1 회사가 원고의 경영진과 특수관계에 있는 법인이라는 이유만으로 위 각 용역계약이 절차적 요건을 충족하지 못해 무효로 된 것에 관한 책임이 원고에게 귀속된다고 볼 수 없다. 또한 소외 3이나 소외 4가 당시 피고의 대표자 소외 9 등과 결탁하여 피고의 의사결정을 사실상 지배하는 지위에 있었다고 볼 만한 증거도 부족하므로, 피고의 위 각 용역계약의 체결 및 이행 행위에 관하여 소외 3이나 소외 4가 불법행위 책임을 부담한다고 보기도 어렵다.
(3) 피고가 근거로 들고 있는 소외 3, 소외 4와 소외 2 사이의 대화내용 녹취서의 내용을 살펴보아도 소외 3이나 소외 4가 피고의 자금을 유출·횡령하기 위해 소외 1 회사와 불필요한 이중계약을 체결하도록 하였음을 뒷받침할 만한 내용은 없는 점, 위에서 보았듯이 이 사건 업무대행계약 당시부터 원·피고는 필요한 경우 원고의 업무 중 일부를 별도로 위탁할 수 있도록 예정하고 있었고, 피고 이사회에서도 이들 서류징구업무에 대한 별도 용역계약의 필요성에 대해 검토와 논의를 한 뒤 계약을 승인한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 단순히 원고의 업무범위에 속하는 서류징구 업무를 소외 3이 과반주주인 소외 1 회사에 별도로 위탁하였다는 사실만으로 이를 횡령 등의 불법행위라고 볼 수도 없다.
6) 해지사유 15에 관한 판단
가) 먼저 소외 3, 소외 4가 소외 8 회사로부터 9,000만 원의 리베이트를 수령하였다는 부분에 관하여 본다.
(1) 앞서 든 증거들 및 갑 제60, 65호증, 을 제88, 91 내지 95, 106 내지 108, 160호증의 각 기재, 을 제153호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실들에 비추어 보면, 피고와 소외 8 회사 사이의 홍보관 건립공사 도급계약 체결 과정에서 원고의 본부장인 소외 4가소외 2를 통해 위 도급계약의 계약금액을 1억 원 가량 부풀려 체결하도록 한 다음 2019. 3. 14. 소외 8 회사의 하수급인으로부터 9,000만 원을 돌려받은 사실을 추인할 수 있고, 이에 반하는 갑 제60호증의 기재 등 원고가 제출한 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.
① 피고의 현 조합장인 소외 12 등이 2020. 7. 17. 소외 3, 소외 4, 소외 2를 상대로 이들이 소외 6 회사, 소외 7 회사, 소외 8 회사 등으로부터 합계 3억 5,700만 원의 리베이트를 수령한 행위에 관하여 업무상배임죄로 고소하였고, 안양동안경찰서는 소외 3의 위 혐의에 대해서는 불송치결정을 하였으나 소외 4, 소외 2의 위 혐의에 대하여는 2024. 8. 25. 기소의견으로 송치하였다.
② 이 사건 사업을 위한 모델하우스 건립공사에 관하여 소외 8 회사가 2018. 11. 8. 작성한 최초 견적서(을 제91호증)에는 직접공사비(모델하우스) 388,290,947원, 간접공사비(고용보험료 등) 43,709,053원, 공사대금 합계 432,000,000원으로 기재되어 있다. 반면 위 공사에 관하여 소외 8 회사가 작성한 최종 견적서(을 제93호증)에는 직접공사비(4층 사무실공사, 외부벽체공사, 2층 모델하우스 UNIT) 480,917,992원, 간접공사비(고용보험료 등) 54,882,008원, 공사대금 합계 535,000,000원으로 기재되어 있고, 피고와 소외 8 회사가 2018. 11. 9. 작성한 도급계약서(을 제94호증)는 계약금액을 위 최종 견적서 기재와 같이 535,000,000원으로 정하고 있다. 최종 견적서 및 도급계약서상 공사대금은 최초 견적서에 비해 103,000,000원이나 증가한 것인데, 이처럼 불과 하루 사이에 공사 내용과 공사대금 액수를 달리하는 견적서가 작성된다는 것은 매우 이례적이다.
③ 이에 대하여 원고는 ‘공사대금을 1억 원 증액한 이유는 피고 조합이 소외 8 회사에게 최초 견적서에는 존재하지 않았던 4층 사무실 공사와 외부 벽체 공사를 추가로 요구했기 때문이다’라는 취지로 주장하나, ㉠ 피고 조합이 2018. 11. 8. 자 최초 견적서를 받은 직후에 소외 8 회사에게 위 주장과 같은 추가공사를 요구하였음을 확인할 수 있는 공문이나 이사회 회의록 등의 자료가 전혀 없는 점, ㉡ 주식회사 ♡♡♡(이하 ‘소외 15 회사’’라고만 한다)의 이사로 근무하였던 소외 16은 소외 4, 소외 2의 이 부분 업무상배임 고소사건과 관련하여 참고인으로 조사받을 당시 "피고와의 계약은 소외 8 회사가 체결하였고 견적서도 소외 8 회사가 작성하여 제출했지만, 실제 공사는 소외 15 회사가 수행하였다. 계약금액이 최초 작성한 견적서보다 1억 300만 원 증가된 이유는, 업무대행사의 본부장인 소외 4가 공사 중에 설계변경이 될 것으로 예상된다는 말을 하였고, 소외 2가 ‘계약금액을 5억 3,500만 원으로 책정해서 계약할 것 같은데 업무대행사 쪽에서 견적금액에서 초과된 1억 원 정도를 요구할 것 같다’, ‘추가 공사하는 금액에 대해서는 별도 지급이 될 것’이라고 말하기에, 이를 수락한 뒤 소외 8 회사 대표이사 소외 14에게 5억 3,500만 원에 계약서를 작성하라고 하였다."라는 취지로 답변한 점, ㉢ 소외 2는 위 최초 견적서가 작성된 날인 2018. 11. 8. 소외 8 회사의 대표이사 소외 14에게 "메일 보냈다. 견적서 3개. 가격 소외 8 회사가 제일 낮게 보내고, 네고가는 2,000만 원 약 5% 맞추면 된다. 1억은 리턴 금액으로 더 올려주면 된다.", "소외 7 회사 견적서는 수정. 소외 15 회사는 하나 대충 만들어주면 돼.", "그리고 소외 8 회사 결제조건은 선수금 1억. 준공 시 1억. 잔금 45일 이내 지급. 두 업체는 선수금 30%, 중도금 공정 50% 시 40%, 준공 시 30%. 결제조건 견적서에 삽입해 주세요."라는 카카오톡 메시지를 보냈는바, 이러한 메시지 내용을 통해 알 수 있듯이 모델하우스 건립공사 업체의 선정 과정에서 소외 2가 소외 14에게 미리 견적서 3개를 송부하면서 ‘소외 8 회사, 소외 7 회사, 소외 15 회사 명의의 각 견적서를 만들어 보내주되, 그중 소외 8 회사의 견적서를 가장 낮은 견적금액으로, 결제조건도 가장 피고 조합에 유리한 내용으로 작성하여 보내 달라. 1억 원은 리턴 금액으로 더 올려줄 수 있다.’고 요청한 것으로 보이므로, 앞서 본 소외 8 회사의 최초 견적서 및 그보다 103,000,000원이 증액된 최종 견적서는 위와 같은 소외 2의 요청에 따라 한꺼번에 작성된 것일 가능성이 큰 점, ㉣ 소외 8 회사는 피고와 위 도급계약을 체결한 날 이후인 2018. 12. 20. 견적금액 5,600만 원(부가가치세 별도)의 추가공사 견적서를 첨부하여 피고 조합에게 위 금액의 추가공사비를 청구하여 지급받았고, 2019. 2.경에도 2,350만 원(부가가치세 별도)의 추가공사 견적서를 피고 조합에게 제시하여 같은 금액의 추가공사비를 지급받았는바, 이처럼 소외 8 회사는 설계변경 등으로 실제 추가공사가 발생한 때에 피고와의 별도 합의를 거쳐 그 추가공사대금을 지급받은 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
④ 소외 15 회사는 2018. 11. 20. 소외 8 회사와의 사이에 모델하우스 사업에 관한 컨설팅계약을 용역대금 2억 원으로 정하여 체결하였고, 소외 8 회사로부터 2019. 1. 10. 110,000,000원(세액 포함), 2019. 2. 1. 110,000,000원(세액 포함) 합계 220,000,000원을 지급받았다.
⑤ 소외 8 회사의 소외 14는 소외 2에게 2019. 2. 15. "준공금 입금됨. 월요일 1억 리턴은 어떻게 할 건지 확인 부탁."이라는 카카오톡 메시지를, 2019. 2. 19.에는 "조합 리턴 받는 거 어제 결제 다 됐으니까 후배한테서 잘 챙겨~~!!", "혹시라도 배달사고 나면 안 되니까 잘 챙겨."라는 카카오톡 메시지를 보냈다.
⑥ 그 후 소외 2는 2019. 3. 1. 원고의 본부장 소외 4에게 "부회장님과 통화는 했구요. 홍보관 시공업체에서 9,000만 원 준비됐다고.. 5만 원 권으로 주냐고, 수표로 주냐고 물어봅니다."라는 카카오톡 메시지를 보냈다.
⑦ 소외 4, 소외 2는 2019. 3. 14. 소외 15 회사의 소외 16을 만났다. 이 자리에서 소외 16이 "나머지 부분 이 자금은 어떻게 정리하실 건지?"라고 묻자, 소외 4는 "지금 정리 하실, 정리 그렇게 하시죠."라고 답하였고, 소외 16이 다시 "차후래도 이걸로 인해서 조합이나 업무대행사에서 문제가 발생해서 저희 회사에 문제가 만약에 오면 그거에 대해서는 본부장님이 책임을 져주셔야 돼요."라고 말하였고, 이에 소외 4는 "이거는 서로 간에 서로 믿고 이렇게 하는 거니까 내가 책임질 거는 제가 질 거예요."라고 말하였다. 이후 소외 16은 "아까 말씀하신 금액은 인정하시는 거죠?", "9,000만 원에 마무리 짓겠습니다.", "대충 뭐 쇼핑백에 이거 확인하고 가시죠."라고 말하였고, 소외 4는 "예. 알겠습니다."라고 답하였다. 또한 소외 16은 이 자리에서 소외 4에게 "이 인상 부분 8,500만 원 현금화해서 드리는 거, 그 다음에 인사비 하면 9,500인데, 저희가 장대표한테 말씀드린 게 9,000만 원은 저희는 갖다 드리겠다.", "두 번째 요구사항이 처음 1,000만 원만 인사해 달라고. 그 다음에 8,500만 원 공사인상 금액 세금 떼고 8,500만 원 하면 9,500이지 않습니까. 그면 이거를 9,000만 원을 지급하겠습니다. 1,000만 원인데 500만 원 밖에 인사를 못 하겠다고 말씀드리는 건데."라고 말하기도 하였다.
⑧ 소외 16은 위 2020. 10. 14. 자 참고인 조사 당시 ‘2019. 2. 15.부터 2019. 3. 10.까지 현금으로 돈을 모아 2019. 3. 14. 소외 3을 만나러 커피숍에 갔는데, 소외 4가 나와 있었다. 최종적으로 소외 3에게 전달되는 것으로 알고 9,000만 원을 소외 4에게 건네줬다. 소외 2를 통해 세금을 제한 9,000만 원을 주면 된다고 들었다. 전북 익산에서 KTX를 타기 전에 5만 원권 현금으로 모은 9,000만 원을 종이쇼핑백에 담아 가지고 와서 소외 2가 입회한 자리에서 소외 4에게 전달하였다.’라는 취지로 진술하였다.
⑨ 소외 4는 이 부분 업무상배임 혐의로 조사를 받을 당시 ‘소외 8 회사는 공사가 다 끝난 후에 3,000만 원을 다른 공사를 수주해 달라는 취지로 쇼핑백을 건네주었다.’, ‘소외 8 회사 같은 경우 소외 2가 데리고 온 업체이고, 소외 2가 소외 8 회사 대표를 만난다고 해서 군포시청 앞 커피숍에서 만났는데 종이 쇼핑백을 건네줘서 별 뜻 없이 감사치레로 생각했다. 그런데 그 남자가 소외 8 회사 대표가 아니라 협력업체 관계자라는 것을 알게 되었고, 당시 돈이 궁핍한 상태에서 쇼핑백에 들어 있는 그 돈을 제 개인 채무 변제와 생활비로 모두 사용하였다.’라고 진술하였으나, 위에서 본 여러 사실들 및 관계자들의 대화내용, 소외 16의 참고인진술 내용, 특히 원고 주장처럼 피고와 소외 8 회사 사이의 도급계약서에 기재된 계약금액 535,000,000원(부가가치세 별도)이 진정한 약정 금액이라면 소외 8 회사나 소외 15 회사로서는 그 계약금액의 약 15%에 이르는 큰 돈을 소외 4에 대한 인사치레 내지 소개비로 지급할 까닭이 없는 점 등을 감안할 때 소외 4의 위 진술은 신빙성을 인정하기 어렵다.
(2) 한편 소외 4는 원고의 피용자로서 이 사건 업무대행계약의 이행 등 업무를 수행하고 있었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 민법 제391조에 따른 이행보조자에 해당한다. 따라서 피용자 소외 4가 이 사건 업무대행계약을 이행함에 있어서 위 ⑴항에서 본 바와 같이 피고가 체결할 도급계약의 금액을 부풀린 후 그 상대방 측 관계자로부터 리베이트를 수령하여 사용한 행위는, 원고가 이 사건 업무대행계약상 피고에 대하여 부담하는 선관주의의무를 불이행한 것으로 평가할 수 있다.
(3) 다만, 원고의 이 부분 채무불이행 행위가 이 사건 약정해지사유 중 어느 하나에 해당하는 사유라고 보기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다.
나) 다음으로 소외 3, 소외 4가 소외 6 회사로부터 173,000,000원의 리베이트를 수령하였다는 부분에 관하여 본다.
피고의 조합원 소외 12 등이 2020. 7. 17. 소외 3, 소외 4, 소외 2를 ‘소외 6 회사, 소외 7 회사, 소외 8 회사 등으로부터 합계 3억 5,700만 원의 리베이트를 수령하였다’는 업무상배임 혐의로 고소하였고, 안양동안경찰서가 2024. 8. 25. 소외 4, 소외 2에 대해 기소의견으로 송치한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제37, 102 내지 104호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 6 회사의 사내이사 소외 17은 2018. 12. 10. "부회장 지금 얼마 줬어요?"라는 소외 2의 질문에 대해 "지금 한 7,000 줬나, 우리가?", "우리 한 3억 줘야 돼, 아직은."이라고 답한 사실, 소외 6 회사의 대표이사 소외 18은 2019. 3. 7. "오늘 얼마 줬어요?"라는 소외 2의 질문에 대해 "오늘 2,500 줬어. 다음 주에 또 2,500 주고."라고 답하였고, 이에 소외 2는 "소외 3이는 재벌 되겠네."라고 말한 사실, 위 소외 18은 2019. 10. 10. "소외 3이 이번에 돈 줬어요, 또?"라는 소외 2의 질문에 대해 "우선 1,500 줬어."라고 답한 사실은 각 인정된다.
그러나 앞서 든 증거들, 을 제39호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 소외 4는 위 업무상배임 혐의로 조사받을 당시 위 소외 17로부터 금전을 지급받은 경위에 대해 "제가 1995년경부터 분양 일을 많이 하다 보니까 소외 17이 아파트나 분양광고를 할 수 있는 업체를 소개시켜 달라고 말하였고, 제가 알겠다고 말하니까 소외 17은 영업활동비를 지원해주겠다고 말하였습니다. 그런 대화가 있고 나서 소외 17이 돈을 제게 줬기 때문에 저는 당연히 영업활동비라고 생각하였습니다. 그런데 제가 소개시켜서 성과와 실적이 없고, 소외 17은 회사가 어렵다고 하니까 제가 소외 17에게 받은 돈을 돌려주겠다고 말하고 나서 받은 금액만큼 현금이나 계좌로 이체하여 반환해줬습니다."라고 진술한 점, ② 피고와 소외 6 회사 사이에 2017. 8. 16. 작성된 광고홍보대행계약서(을 제39호증)는 제4조 제1항에서 ‘소외 6 회사는 본 계약과 관련된 일체의 비용에 대해 피고의 사전승인을 받아야 한다’라고 규정하고, 제5조 제1항에서 ‘광고 예산은 총액 1,796,700,000원(부가가치세 별도)을 최고 한도로 하며, 추가 광고비 발생 시 피고와 소외 6 회사가 협의하여 결정한다’라고, 같은 조 제3항에서 ‘소외 6 회사는 광고비 및 제작비를 계약금을 제외하고 매월 단위로 광고비용을 집계하여 세금계산서를 첨부하여 피고에게 청구한다’라고 각 규정되어 있는 점 등을 고려하면, 소외 6 회사가 임의로 광고 물량을 부풀리는 등으로 과다한 광고비용 내지 기성금을 청구하거나 지급받기는 어려운 구조인 것으로 보이며, ③ 피고는 소외 2와 소외 18 내지 소외 17 사이의 대화 녹취록(을 제102 내지 104호증) 외에는 소외 3이 소외 6 회사로부터 돈을 직접 지급받았다거나 소외 4가 소외 6 회사로부터 돈을 지급받게 된 경위가 피고 주장과 같다고 볼 만한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들 및 주장하는 사정들만으로는 소외 3이나 소외 4가 소외 6 회사로 하여금 과다한 용역대금을 수령하게 한 뒤 위 업체로부터 리베이트를 수령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
다) 소외 3, 소외 4가소외 7 회사로부터 5,000,000원의 리베이트를 수령하였다는 부분에 관하여 본다.
피고의 조합원 소외 12 등이 2020. 7. 17. 소외 3, 소외 4, 소외 2를 ‘소외 6 회사, 소외 7 회사, 소외 8 회사 등으로부터 합계 3억 5,700만 원 상당의 리베이트를 수령하였다’는 업무상배임 혐의로 고소하였고, 안양동안경찰서는 2024. 8. 25. 소외 4와 소외 2에 대해 기소의견으로 송치한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제105호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 4가 2018. 4. 26. 소외 2에게 "그 인테리어 돈 받는 거 나한테 달라고"라고 말하였고, 이에 소외 2가 "아, 500만 원?"이라고 묻자 소외 4는 "어. 현금으로 받아."라고 답한 사실은 인정된다.
그러나 갑 제62호증, 을 제44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 피고는 2018. 4. 11. 자 이사회에서 "1. 홍보관 내장공사 업체는 소외 7 회사, 공사금액 5,000만 원(VAT 별도)으로 결정한다."는 기타 안건을 상정하였고, 위 이사회에 참석하였던 임원 5명 모두가 위 안건에 찬성한 사실, ② 피고와 소외 7 회사는 홍보관 내장공사에 관하여 공사대금 5,500만 원(부가가치세 500만 원 포함)으로 하는 도급계약을 체결한 사실, ③ 소외 4가 소외 2에게 위와 같이 현금으로 받으라고 지시한 500만 원이 어떤 금전을 지칭하는 것인지, 어떠한 경위로 지급받는 돈인지 여부가 위 녹취록(을 제105호증)의 전후 사정을 고려하더라도 불분명한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들 및 주장하는 사정들만으로는 소외 3이나 소외 4가소외 7 회사로부터 5,000,000원 상당의 리베이트를 수령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
7) 해지사유 18에 관한 판단
위 기초사실에 의하여 알 수 있거나, 을 제2, 12, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고의 조합원 소외 12 등은 소외 3, 소외 9, 소외 10, 소외 11을 상대로 ‘소외 3이 소외 2로 하여금 소외 1 회사가 피고로부터 지급받은 분양대행수수료 중 일부를 상품권으로 바꾸어 당시 피고의 조합장, 총무이사와 감사 지위에 있었던 소외 9, 소외 10, 소외 11에게 이를 전달하도록 한 행위’에 관하여 배임수·증재죄로 고소하였으나, 안양동안경찰서는 ‘당시 피고 조합의 임원들이 서류징구 용역 업무를 도와주어 인센티브를 지급한 것일 뿐, 청탁 목적으로 상품권을 공여한 사실이 없다는 피의자들의 진술을 신빙할 수 있고, 피고의 임원들이 동의서 징구 활동을 한 내용이 일부 지주조합원의 전화나 문자메시지로 확인되며, 기타 상품권을 교부한 대상자와 금액에 관한 진술이 일치하지 않거나 혐의사실에 부합하지 않는 등, 범죄 혐의를 인정하기 부족하다’는 이유로 2022. 1. 17. 증거불충분(혐의없음)의 불송치결정을 하였고, 수원지방검찰청 안양지청 검사도 2022. 11. 1. 소외 3의 위 피의사실에 관하여 증거불충분(혐의없음)의 불기소처분을 한 사실, ② 피고는 위와 같은 수사결과통지서나 불기소결정서 외에는 소외 3이나 소외 4가소외 9, 소외 10, 소외 11에게 청탁 목적으로 위와 같이 상품권을 지급하였다는 피고의 주장을 뒷받침하는 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 소외 3이나 소외 4가 이 사건 업무대행계약에 기한 피고의 업무를 수행하는 과정에서 부정한 청탁의 목적으로 당시 피고의 임원들에게 상품권을 지급함으로써 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저지르거나 이 사건 업무대행계약상 선관주의의무를 위반하였다고 인정하기 부족하고, 이 부분 행위가 이 사건 약정해지사유의 어느 하나에 해당한다고 보기도 어렵다.
9) 소결
결국 피고가 주장하는 해지사유 1 내지 18은 모두 그 행위 사실이 인정되지 않거나 그 행위가 이 사건 약정해지사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 3, 4 주장은 모두 이유 없다.』
마. 신뢰관계 파탄으로 인해 이 사건 업무대행계약이 해지되었는지 여부(5 주장에 관한 판단)
1) 신뢰관계 파탄을 이유로 한 해지의 가부
위임계약 등에서와 같이 계약으로부터 생기는 채권·채무의 내용을 이루는 급부가 일정 기간 계속하여 행하여지게 되는 경우 이는 이른바 계속적 계약에 해당하고(대법원 2022. 3. 11. 선고 2020다297430 판결 참조), 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하는 것으로서, 당해 계약의 존속 중에 당사자 일방의 계약상 의무 위반이나 기타 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀다면 상대방은 그 계약관계를 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다17826 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48165 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이 당사자가 위임계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항에 규정된 바와 다른 내용으로 해지사유 및 절차를 정하여 위 약정에서 정한 해지사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없다고 하더라도(위 대법원 2017다53265 판결 참조), 계속적 채권관계로서 당사자 상호간의 신뢰관계를 기본으로 하는 위임계약의 본질에 비추어, 원고와 피고 사이의 신뢰관계가 파탄되는 등의 사정으로 인해 더 이상 원고의 선량한 관리자의 주의의무에 따른 업무를 기대할 수 없어 위임계약을 그대로 유지하기 어려운 중대한 사정변경이 발생한 경우까지 해지권 행사가 제한된다거나 해지권 행사를 포기할 의사였다고 보기 어렵고, 그러한 경우 피고는 위임계약 관계에 해당하는 이 사건 업무대행계약을 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있다고 봄이 타당하다.
2) 신뢰관계 파탄을 이유로 한 피고의 해지가 유효한지 여부
원고의 피용자인 소외 4가 피고와 소외 8 회사 사이의 홍보관 건립공사 도급계약에 관여하여 계약금액을 부풀린 다음 9,000만 원의 리베이트를 수령함으로써 원고가 이 사건 업무대행계약에 따른 피고에 대한 선관주의의무를 위반하였다고 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 여기에다가 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 12를 포함한 피고의 조합원 10명이 2020. 7. 17. 원고의 임직원 소외 3, 소외 4, 피고의 전조합장 소외 9 등 임원들을 업무상배임죄 등으로 고소하였는바, 위 고소장에는 ‘소외 3과 소외 4가소외 8 회사로 하여금 피고와 홍보관 신축공사 도급계약을 적정 공사대금보다 1억 원 부풀린 금액으로 체결하게 한 후 위 업체의 하수급인으로부터 9,000만 원의 리베이트를 수령하였다’는 혐의사실도 포함되어 있었고, 2024. 8. 25. 안양동안경찰서가 소외 4의 위 리베이트 관련 업무상배임 혐의를 인정하여 기소의견으로 송치하기에 이른 점, ② 조합원들의 위 고소장에는 ‘소외 3과 소외 4가소외 6 회사로 하여금 피고와 광고홍보대행 계약을 과다한 금액으로 체결하게 한 뒤 위 업체로부터 250,000,000원을 수령하였고, 소외 7 회사로 하여금 홍보관 내장공사 도급계약을 적정 공사대금보다 500만 원 부풀린 금액으로 체결하게 한 후 위 업체로부터 500만 원을 수령하였다’는 혐의사실도 포함되어 있었고, 안양동안경찰서는 2024. 8. 25. 소외 4의 이 부분 업무상배임 혐의도 인정된다고 판단하여 기소의견으로 송치한 점, ③ 소외 4는 수사기관에서 이들 혐의에 관하여 조사받을 당시 ‘소외 6 회사의 이사 소외 17로부터 약 1억 원을 지급받았던 사실’은 인정하면서 다만 ‘리베이트가 아닌 업체 소개비 내지 활동비 조로 지급받은 것이고 나중에 소외 17의 반환요구를 받고 대부분을 반환하였다’고 진술하고 있는바, 피고의 조합원들로서는 원고가 직원 소외 4를 통해 소외 6 회사로부터 리베이트를 불법 수수하였다고 의심할 만한 상당한 근거가 있었다고 보이는 점, ④ 피고는 조합원들의 위 2020. 7. 17. 자 고소가 있은 이후인 2020. 11. 15. 임시총회를 개최하였는데, 소외 9 조합장 등 기존 임원을 해임하고 신규 임원을 선출하는 안건 및 원고와의 업무대행계약을 해지하는 안건 등이 상정되어, 조합원들 다수의 찬성으로 모두 가결되었고, 위 결의에 따라 피고가 이 사건 해지통지를 하기에 이른 점, ⑤ 그 이후 피고는 소외 3, 소외 4 등을 이 사건에서 주장하는 해지사유들과 관련한 업무상횡령, 업무상배임 등 혐의에 관하여 수차례 고소를 하여 그에 대한 수사가 장기간 진행되고 있고, 피고는 2020. 12. 12. 소외 3, 소외 4 등을 상대로 해지사유 11과 관련한, 2021. 1. 18.에는 원고를 상대로 해지사유 15, 16과 관련한 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 민사소송을 각 제기하였으며, 원고도 2021. 4. 29. 피고를 상대로 이 사건 업무대행계약이 유효함을 전제로 대행수수료의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하는 등 원고와 피고 사이의 관계는 더 이상 돌이키기 어려운 상황에까지 이른 점, ⑥ 피고는 이 사건 해지통지 이후 소외 5 회사를 새 업무대행사로 선정하여 위 업체를 통해 이 사건 사업을 계속 진행하였고, 2024. 11. 29. 신축된 공동주택에 대한 사용검사까지 마친 점, ⑦ 원고로서는 피고의 조합원들 다수로부터 위와 같은 문제제기가 있을 때 실제로 리베이트 수령 등 범죄 내지 비위행위가 있었는지 여부를 조사하여 이를 시정하고 재발방지 조치를 취하는 등으로 피고 측의 신뢰를 유지 ·회복하기 위한 노력을 하였어야 함에도 그러한 조치나 노력이 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 업무대행계약의 기초가 되는 원고와의 신뢰관계가 파탄되어 더 이상 원고의 선량한 관리자의 주의의무에 따른 업무를 기대할 수 없어 위 계약을 그대로 유지하기 어려운 중대한 사정변경이 발생하였다고 봄이 타당하다.
그렇다면 피고는 이 사건 업무대행계약 제13조에서 정한 절차를 밟을 필요 없이 신뢰관계 파탄을 원인으로 한 해지권을 행사할 수 있으므로, 이 사건 업무대행계약은 피고의 이 사건 해지통지에 의하여, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 소송에서 ‘신뢰관계 파괴에 따른 해지권’을 주장하는 피고의 2021. 7. 6. 자 답변서의 송달로써 적법하게 해지되었다고 보아야 한다.
바. 소결론
이 사건 업무대행계약이 피고에 의해 적법하게 해지되었다고 보는 이상, 원고는 더 이상 이 사건 업무대행계약상 업무대행자의 지위에 있지 않다고 보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 확인청구는 이유 없다.
4. 업무대행수수료 지급청구에 관한 판단
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제21면 제17행부터 제25면 제2행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 제1심 판결문 제22면 제16행 중 "이 사건"을 "1) 이 사건"으로 고친다.
▣ 제1심 판결문 제23면 제6행부터 제24면 제17행까지를 다음과 같이 고친다.
『 2) 원고는 피고가 원고에게 지급하여야 하는 총 업무대행수수료가 7,788,000,000원(= 472세대 × 세대당 15,000,000원 × 부가가치세 포함 110%)이라고 주장하고, 피고는 세대당 업무대행수수료 외에 부가가치세 10%를 별도로 지급하기로 약정한 바 없다고 다투고 있으므로, 이에 관하여 살펴본다.
거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 근거하여 공급을 받는 사람에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있고, 부가가치세의 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다20671 판결 참조).
앞서 든 증거들 및 갑 제10, 35, 42, 43호증, 을 제66호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 비록 이 사건 업무대행계약의 처분문서라고 할 수 있는 2017. 8. 9. 자 계약서나 그 이전에 작성된 2014. 12. 2. 자 및 2016. 8. 2. 자 각 시행대행계약서에는 ‘업무대행수수료는 세대 당 1,500만 원으로 한다’고만 기재되어 있고 ‘부가가치세를 별도로 지급한다’는 취지의 문구가 기재되어 있지는 않으나, 피고와 조합원들 사이의 각 조합원가입계약서는 제5조 제3항에서 ‘조합업무추진비는 추후 조합에서 별도의 정산절차를 거치지 않고 조합업무대행사(원고)의 수입으로 회계처리한다’고 규정하고 있고, 일부 조합원가입계약서 상 업무추진비에는 ‘부가가치세 별도’임이 명시되어 있는 사실, ② 이 사건 업무대행계약 기간 동안 피고는 원고의 동의를 받아 ▽▽▽신탁에게 아래 표 기재 각 금액에 대한 자금집행을 요청하였고, 위 각 자금집행 요청서에 첨부된 원고 작성의 업무대행수수료 청구 공문 및 전자세금계산서에는 각 해당 공급가액과 해당 부가가치세액이 모두 기재되어 있는 사실, ③ 위 자금집행 요청에 따라 ▽▽▽신탁이 2017. 9.경부터 2020. 2.경까지 원고에게 합계 5,313,000,000원의 업무대행수수료를 지급한 사실, ④ 피고는 이 사건 소가 제기되기 전까지는 원고가 위와 같이 부가가치세를 포함하여 청구하고 지급받은 것에 대하여 이의를 제기한 적이 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고는 2022. 12. 11. 자 및 2023. 11. 25. 자 각 정기총회에서 ‘업무대행비’ 항목 공급가액에 대하여 부가가치세를 별도로 지급하는 것으로 기재된 사업수지표를 첨부하여 사업비예산(안) 변경 승인 안건을 상정하여, 그 승인 결의를 받은 사실 등에 비추어 보면, 원·피고 사이에 업무대행수수료에 대한 부가가치세를 별도로 지급하기로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 봄이 타당하다.
순번일자청구금액부가가치세합계12017. 9. 20.1,000,000,000원100,000,000원1,100,000,000원22017. 12. 28.450,000,000원45,000,000원495,000,000원32018. 1. 24.200,000,000원20,000,000원220,000,000원42018. 4. 11.300,000,000원30,000,000원330,000,000원52018. 6. 23.300,000,000원30,000,000원330,000,000원62018. 7. 23.100,000,000원10,000,000원110,000,000원72018. 8. 23.100,000,000원10,000,000원110,000,000원82018. 11. 16.80,000,000원8,000,000원88,000,000원92018. 12. 13.400,000,000원40,000,000원440,000,000원102019. 1. 7.800,000,000원80,000,000원880,000,000원112019. 2. 21.300,000,000원30,000,000원330,000,000원122019. 7. 8.600,000,000원60,000,000원660,000,000원132020. 2. 11.200,000,000원20,000,000원220,000,000원합계4,830,000,000원483,000,000원5,313,000,000원
3) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 이 사건 업무대행계약에서 정한 총 업무대행수수료 7,788,000,000원(= 472세대 × 세대당 15,000,000원 × 부가가치세 포함 110%)의 80%에 해당하는 6,230,400,000원(= 7,788,000,000원 × 80%) 중 원고가 이미 피고로부터 지급받았음을 자인하는 5,313,000,000원을 뺀 나머지 917,400,000원(= 6,230,400,000원 － 5,313,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사업에 관한 사업계획승인이 있은 날 이후로서 원고의 이행청구 의사표시가 들어 있는 이 사건 소장 부본이 피고에게 도달한 2021. 5. 20.로부터 약정 지급기한 30일이 경과한 날의 다음 날인 2021. 6. 20.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4) 원고는 ‘피고가 이 사건 해지통지로써 이 사건 업무대행계약을 더 이상 이행하지 아니할 의사를 분명히 표시하였으므로, 이 사건 해지통지가 원고에게 도달한 2020. 11. 27.에는 잔여 업무대행수수료 채무의 이행기가 도래하였다’고 주장하면서 2020. 11. 28.부터 2021. 6. 19.까지의 지연손해금의 지급도 구한다. 그러나 피고가 이 사건 해지통지를 통해 원고와의 계약 관계를 더 이상 유지하지 않겠다는 의사를 밝혔다고 하여 위 통지일 이전에 이미 이행기가 도래한 업무대행수수료 채무의 이행까지 거절하는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 위 이행거절 사실을 인정할 증거가 없으며, 그 밖에 이 사건 해지통지의 도달일에 미지급 업무대행수수료 채무의 이행기가 도래하였다고 볼 만한 다른 근거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
라. 피고의 주장에 대한 판단
1) 피고는 ‘이 사건 업무대행계약은 수임인인 원고의 귀책사유로 해지되었으므로 원고는 보수 청구권이 없고, 그렇지 않다 하더라도, 사업계획승인 당시까지 원고가 수행한 업무의 비율은 40% 정도에 불과하고 장래에 수행할 업무수행에 대한 보수는 청구할 수 없으므로, 피고가 원고에게 추가로 지급할 업무대행수수료 채무는 존재하지 않는다’는 취지로 주장한다.
그러나, 위임계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 위임업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 수임인에게 귀책사유 없이 위임계약이 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다40001 판결 참조). 따라서 기간으로 보수가 정해진 위임계약의 경우에 어느 한 기간의 중도에 계약이 종료한 때에는 그 기간 및 그 이후 기간에 대한 보수청구권에 대해서만 민법 제686조 제3항이 적용되고, 그 이전의 기간에 대한 보수는 비록 중도 종료의 원인이 수임인의 귀책사유로 인한 것인 때에도 청구할 수 있다고 보아야 한다. 이 사건의 경우 원고의 총 업무대행수수료 채권 중 80% 상당액의 이행기는 사업계획승인일로 정해져 있는데, 이 사건 사업에 관한 사업계획승인이 피고의 해지 의사표시가 효력발생하기 이전인 2019. 11. 28.에 내려진 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고의 귀책사유로 해지된 것인지 여부를 불문하고 원고는 해지일 이전에 이미 이행기가 도래한 부분에 해당하는 위 80% 상당액의 업무대행수수료를 청구할 권리가 있다.
또한 피고는 이 사건 업무대행계약 당시 이 사건 사업에 관한 사업계획승인 처분이 내려지면 그 때까지 원고가 수행한 수임사무에 대한 보수로 총 업무대행수수료의 80%를 원고의 청구일로부터 30일 이내에 지급하기로 약정한 이상, 원고가 위 사업계획승인 처분 시점까지 전체 수임사무의 80%에 해당하는 업무를 실제로 수행하였는지 여부를 가릴 것 없이, 피고는 위 약정 이행기가 도래하면 원고에게 80% 상당액의 약정 수수료를 지급할 의무를 부담하여야 한다.
따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
2) 피고는 ’원고가 2021. 1. 15. 피고의 요청에 따라 이 사건 지위소멸확인서를 작성함으로써 피고에 대한 업무대행수수료 채권을 포기하거나 피고의 위 채무를 면제하였다‘라는 취지로 주장한다.
채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56357 판결 등 참조).
앞서 제3의 나.항에서 살펴 본 여러 사정들에다가, 이 사건 업무대행계약이 중도에 해지되더라도 원고는 그 해지 이전에 이미 이행기가 도래한 업무대행수수료 부분을 청구할 권리를 가지는 점을 더하여 보면, 원고가 피고의 요청에 따라 ▽▽▽신탁 앞으로 이 사건 지위소멸확인서를 작성해 주었다는 사정만으로 원고가 이미 이행기가 도래한 위 업무대행수수료 채권을 포기하거나 피고의 위 채무를 면제한 것이라고 단정할 수 없고, 달리 위 포기 내지 면제 사실을 인정할 증거가 없다.
따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 피고는 ’원고의 부회장 소외 3이 23명의 가짜 조합원을 모집하여 피고와 조합원가입계약을 체결하게 함으로써 이 사건 사업에 관하여 사업계획승인을 받게 된 것이므로, 원고의 이 사건 업무대행수수료 채권 발생의 정지조건인 사업계획승인은 원고의 위와 같은 반신의행위로 인해 성취된 것이고, 따라서 피고는 민법 제150조 제2항에 의하여 위 조건이 성취되지 아니하였음을 주장할 수 있다‘라는 취지로 주장한다.
민법 제150조 제2항은 "조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다."라고 규정하고 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 2019. 5. 24. 자 분양대행계약은 피고와 소외 1 회사 사이에 체결된 별개의 계약이므로, 설령 소외 3이 자신이 동원한 사람들로부터 명의를 빌려 피고와 조합원가입계약을 체결하도록 하였다고 하더라도, 소외 1 회사의 과반주주로서 소외 2 등을 통해 소외 1 회사의 업무에 실질적으로 관여해 왔던 소외 3이 위 분양대행계약의 이행에 관한 이행보조자 지위에서 행한 행위로 볼 여지가 있을 뿐, 원고가 이 사건 업무대행계약에 관하여 한 행위로 평가하기는 어렵다. 또한 이 사건 사업에 관한 사업계획 승인이 소외 3의 허위 조합원 모집행위로 인하여 이루어진 것임을 인정할 만한 증거가 부족하고, 나아가 허위 조합원 모집 등을 이유로 이 사건 사업계획승인이 취소되거나 이 사건 사업 추진이 좌초 또는 중단되었다는 등의 사정을 찾아볼 수 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 정상적으로 이 사건 사업을 진행하여 이미 공동주택의 준공을 마친 상태인 점을 더하여 보면, 피고가 제출한 증거들이나 들고 있는 사정만으로는 원고가 반신의행위로써 이 사건 업무대행계약상의 업무대행수수료 채권 발생의 조건을 성취시켰다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4) 피고는 ’이 사건 업무대행계약상의 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하므로, 상당한 범위 내에서 감액되어야 한다‘고 주장한다.
원고의 직원인 소외 4가 소외 2를 통해 소외 8 회사의 하수급인으로부터 9,000만 원의 리베이트를 수령한 사실이 인정되는 것은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 업무대행계약은 피고의 필요에 따라 원고와 대등한 입장에서 체결되었고, 원고가 우월적 지위에서 위 계약을 체결하거나 보수액을 정한 것은 아닌 점, ② 이 사건 업무대행계약은 ’이 사건 사업의 성공적인 완성‘을 목적으로 하는데(제1조), 피고의 이 사건 해지통지가 있기 이전에 이미 이 사건 사업에 관한 사업계획승인이 이루어져 이 사건 사업의 주요 부분이 차질 없이 진행된 것으로 볼 수 있고, 원고의 이 사건 사업에 대한 기여나 사업계획승인 등의 성과를 부정하기는 어려운 점, ③ 이 사건 업무대행계약 제4조 제3항에는 업무대행수수료의 지급시기로 ’조합설립인가 후 30%, 사업계획승인 후 50%‘라고 규정하고 있으므로, 피고로서는 조합설립인가와 사업계획승인 등이 이루어진다면 위 비율에 해당하는 업무대행수수료를 지급할 의사를 가지고 있었다고 보이는 점, ④ 피고는 2020. 12. 2. 소외 5 회사와의 사이에 업무대행계약을 새로이 체결하면서 업무대행의 대가로 총 22억 원, 인센티브는 4억 원을 지급하기로 정하였는데, 위 계약 당시는 이 사건 사업에 관한 사업계획승인이 이미 내려진 이후로서 소외 13 회사와의 공사도급계약 체결도 목전에 두고 있는 등 이 사건 사업의 주요한 부분이 상당 부분 진행된 상태였음에도 세대당 약 5,000,000원 가량으로 책정하여 업무대행수수료를 약정한 것으로 보이는 점, ⑤ 소외 4의 리베이트 수수 금액은 9,000만 원으로서, 이를 원고가 이 사건 업무대행계약에 따라 지급받게 되는 업무대행수수료 채권액과 비교하면 원고의 보수액을 감액하여야 할 만큼 크다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 뒤에서 보는 바와 같이 피고의 이 사건에서의 상계항변에 따라 원고의 피고에 대한 업무대행수수료채권은 위 리베이트 수수와 관련한 피고의 손해배상채권과 대등액의 범위에서 상계되어 소멸된 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 업무대행계약에서 정한 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3) 상계 내지 공제 항변에 관한 판단
가) 항변의 요지
피고는 원고에 대하여 아래 ⑴~⑸항 기재와 같은 채권을 가지므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 위 업무대행수수료 채권과 상계하거나 피고가 가지는 위 각 채권액 상당은 원고의 위 업무대행수수료 채권액에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.
(1) 해지사유 4와 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 이 사건 업무대행계약상 원고가 부담하여야 하는 조합사무실 운영비용인데도 피고가 대신 지출한 금액 384,720,618원에 관한 부당이득반환청구권(이하 ’제1 자동채권‘이라 한다)
(2) 해지사유 11과 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 소외 3과 소외 4가 소외 9와 공모하여 피고로 하여금 소외 1 회사와의 사이에 무효인 분양대행계약에 대한 정산합의서를 작성하고 그중 770,000,000원을 지급하게 함으로써 피고가 입은 손해 770,000,000원에 관한 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권(이하 ’제2 자동채권‘이라 한다)
(3) 해지사유 12와 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 피고로 하여금 소외 1 회사와 별도의 서류징구업무 용역계약을 체결하고 이중으로 용역대금을 지급하게 함으로써 피고가 입은 손해 973,060,000원에 관한 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환청구권(이하 ’제3 자동채권‘이라 한다)
(4) 해지사유 15와 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 이 사건 업무대행계약상의 채무 불이행으로 인한 손해배상채권, 소외 3이나 소외 4의 불법행위에 따른 사용자책임 내지 원고의 불법행위책임에 기한 손해배상채권 합계 268,000,000원(= 소외 8 회사 관련 리베이트 90,000,000원 + 소외 6 회사 관련 리베이트 173,000,000원 + 소외 7 회사 관련 리베이트 5,000,000원)(이하 ’제4 자동채권‘이라 한다)
(5) 해지사유 16과 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 허위의 특별모집조합원 23명에 관한 용역대금을 소외 1 회사에게 지급하게 함으로써 피고가 입은 손해 202,400,000원에 관한 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권(이하 ’제5 자동채권‘이라 한다)
(6) 해지사유 18과 관련하여 피고가 원고에 대하여 가지는, 소외 3이나 소외 4가 소외 1 회사를 통하여 부정한 청탁 목적으로 피고의 임원들에게 상품권을 지급함으로써 피고가 입은 손해 14,000,000원에 관한 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권(이하 ’제6 자동채권‘이라 한다)
나) 제1 자동채권의 존부에 관한 판단
원고가 조합설립 전의 사무실 운영비용으로 지출한 197,027,480원에 관하여 피고가 총회결의를 거쳐 원고에게 위 비용을 반환한 사실이 인정되고, 피고가 위 금액을 초과하는 조합사무실 운영비용을 추가로 지출하였다는 피고 주장은 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 법률상 원인 없이 위 384,720,618원 상당의 이득을 취득하였다고 볼 수 없고, 달리 제1 자동채권의 존재를 인정할 증거가 없다.
다) 제2 및 제5 자동채권의 존부에 관한 판단
설령 피고가 소외 1 회사와의 사이에 2017. 12. 7. 자 및 2019. 5. 24. 자 각 분양대행계약을 체결하는 과정에서 피고의 총회 결의를 거치지 아니하여 위 각 분양대행계약이 무효이고, 나아가 소외 1 회사가 위 각 계약에 따른 업무를 실질적으로 수행하지 않았다거나 명의대여자들의 명의를 빌려 허위로 조합원가입계약을 체결하였다고 하더라도, 이를 이유로 원고가 이 사건 업무대행계약상의 채무를 불이행하였다거나 소외 3, 소외 4가 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저지른 것이라고 인정하기 어려움은 앞에서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 제2 자동채권 내지 제5 자동채권 주장은 받아들일 수 없다.
라) 제3 자동채권의 존부에 관한 판단
(1) 설령 소외 3, 소외 4가 피고로 하여금 각종 서류의 징구업무에 관하여 소외 1 회사와 별도의 용역계약을 체결하게 한 후 이에 따른 용역대금을 지급하게 하였다고 보더라도, 이러한 행위를 두고 원고가 피고에 대한 이 사건 업무대행계약상 채무를 불이행한 것이라거나 소외 3, 소외 4가 원고의 직무집행에 관하여 불법행위를 저지른 것이라고 인정하기 어려움은 앞에서 본 바와 같으므로, 제3 자동채권 중 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상채권에 관한 피고 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 또한 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 업무대행계약상 원고는 필요에 따라 업무의 일부를 피고의 승인 하에 제3자에게 위탁하거나 제3자와 공동으로 수행할 수 있고, 이 경우 다른 업체에 업무를 위탁함에 따라 소요되는 비용을 원고가 전적으로 부담하여야 한다는 규정은 없으며, 그 외주 업무비용을 원·피고가 협의하여 피고의 부담으로 하는 것도 가능한바, 피고는 이사회 결의를 거쳐 위 각 서류징구업무의 빠른 진행을 독려하기 위한 추가 용역비 지급의 필요성 등을 고려하여 위와 같이 소외 1 회사와 별도 용역계약을 체결한 것으로 보이는 점, ② 관련 민사판결에서 2019. 5. 21. 자 서류징구업무 용역계약에 따른 용역업무를 소외 1 회사가 실제로 수행하였다고 보기 어렵다고 판단하였으나, 위 판결에 따르더라도 2019. 5. 21. 자 용역계약상의 서류징구업무를 실제로는 원고의 직원들이 수행한 것으로 보이므로, 원고가 이 사건 업무대행계약에 따른 채무 중 서류징구업무 부분을 면하는 이득을 실질적으로 취득하였다고 단정할 수도 없는 점(이 부분에 관한 부당이득반환의무의 주체는 위 서류징구업무를 실제로 수행하지 않고도 용역대금을 지급받은 소외 1 회사에게 귀속된다고 보아야 한다), ③ 설령 피고와 소외 1 회사 사이의 위 각 서류징구업무 용역계약 체결로 인하여 원고가 자신의 이 사건 업무대행계약상 채무를 일부 면한 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 피고가 소외 1 회사에게 지급한 용역대금 973,060,000원이 곧바로 원고의 이득액이라고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 제3 자동채권 중 부당이득반환채권에 관한 피고 주장도 받아들일 수 없다.
마) 제4 자동채권의 존부에 관한 판단
(1) 제4 자동채권 중 소외 8 회사 관련 부분에 관하여
원고의 이행보조자인 소외 4가 이 사건 업무대행계약상의 채무 이행 과정에서 소외 2를 통해 소외 8 회사로 하여금 최초 견적서보다 1억 원 가량을 부풀린 금액으로 피고와 도급계약을 체결하게 한 뒤 그 증액된 공사대금 중 9,000만 원 상당의 리베이트를 수령하였고, 이로써 원고가 이 사건 업무대행계약에 따라 피고에 대해 부담하는 선관주의의무를 위반하였다고 보아야 함은 앞에서 본 바와 같고, 위 채무불이행으로 인하여 피고는 위와 같이 부당하게 증액된 공사대금을 소외 8 회사에게 지출하는 손해를 입었다고 볼 수 있으므로, 원고는 피고에게 위 손해액 중 피고가 구하는 9,000만 원을 배상할 의무를 부담한다. 따라서 이 부분 손해배상채권에 관한 피고 주장은 이유 있다.
(2) 제4 자동채권 중 소외 6 회사, 소외 7 회사 관련 부분에 관하여
소외 3이나 소외 4가 소외 6 회사 또는 소외 7 회사로 하여금 피고 주장과 같이 각 해당 계약금액을 부당하게 부풀려 피고와 계약을 체결하도록 한 다음 해당 업체로부터 리베이트를 수령하였다는 점이 모두 인정되지 아니함은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 부분에 관한 원고의 채무불이행 내지 불법행위로 인한, 또는 원고의 사용자책임에 기한 각 손해배상채권에 관한 피고 주장은 모두 받아들일 수 없다.
바) 제6 자동채권의 존부에 관한 판단
소외 3이나 소외 4가 이 사건 업무대행계약에 기한 업무를 수행하는 과정에서 당시 피고의 임원들에게 상품권을 지급한 행위가 이 사건 업무대행계약상 선관주의의무 위반에 해당한다거나 원고의 직무집행에 관한 불법행위에 해당한다고 인정하기 어려움은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 제6 자동채권 주장은 받아들일 수 없다.
사) 상계적상 및 상계로 소멸되는 범위
피고는 2023. 11. 24. 자 준비서면의 송달로써 피고의 제1 내지 6 자동채권에 의하여 원고의 피고에 대한 업무대행수수료 채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였고, 위 준비서면이 2023. 11. 24. 원고에게 도달되었음은 기록상 명백하다.
피고가 주장하는 제4 자동채권 중 그 존재가 인정되는 소외 8 회사 관련 9,000만 원의 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 기한의 정함이 없는 채권으로서, 소외 4가 소외 16으로부터 9,000만 원을 수령한 2019. 3. 14. 그 성립과 동시에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래하였다고 볼 수 있고, 수동채권인 원고의 업무대행수수료 채권은 2021. 6. 19. 이행기가 도래하였다고 보아야 함은 앞에서 본 바와 같으므로, 양 채권은 2021. 6. 19. 상계적상에 있었다.
피고의 위 상계 의사표시에 따라 피고의 위 손해배상채권은 2021. 6. 19.에 소급하여 원고의 미지급 업무대행수수료 채권 917,400,000원과 대등액 범위에서 소멸되었고, 결국 원고의 업무대행수수료 채권은 827,400,000원(= 917,400,000원 － 90,000,000원) 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음 날인 2021. 6. 20.부터의 지연손해금만 남게 되었다.
피고의 상계 내지 공제 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
마. 소결론
결국 피고는 원고에게 827,400,000원 및 이에 대하여 2021. 6. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2025. 10. 23.까지는 이 사건 업무대행계약에서 약정한 연 7%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』
결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소와 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
판사 한소영(재판장) 최종원 김나영