부당이득금

새마을금고중앙회 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 문수생 외 3인)
○○○증권 주식회사 (소송대리인 변호사 이현수 외 4인), △△△자산운용 주식회사(소송대리인 법무법인 제이피 외 1인)
2022. 10. 18.

1. 원고들의 피고 △△△자산운용 주식회사에 대한 소를 각 각하한다.
2. 가. 피고 ○○○증권 주식회사는, 원고 새마을금고중앙회에 15,743,919,355원 및 이 중 14,928,630,136원에 대하여, 원고 ◇◇◇ 주식회사에 6,260,014,886원 및 이 중 5,935,922,642원에 대하여, 원고 산림조합중앙회에 7,825,018,607원 및 이 중 7,419,903,303원에 대하여 각 2022. 8. 10.부터 2023. 2. 7.까지 연 6%의, 2023. 2. 8.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
나. 원고들의 피고 ○○○증권 주식회사에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고들과 피고 ○○○증권 주식회사 사이에 생긴 부분의 10%는 원고들이, 나머지는 피고 ○○○증권 주식회사가 각 부담하고, 원고들과 피고 △△△자산운용 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고들이 각 부담한다.
4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다.

○ 주위적으로, 피고 ○○○증권 주식회사는 원고 새마을금고중앙회에 15,601,780,822원, 원고 ◇◇◇ 주식회사에 6,205,182,917원, 원고 산림조합중앙회에 7,756,478,645원 및 각 이에 대하여 별지1 목록 ‘지연손해금 원본’란 기재 금액에 대하여 ‘시기’란 기재 일시부터 ‘종기’란 기재 일시까지 ‘이율’란 기재 비율에 따라 계산한 돈에서 아래 각 금액을 공제한 돈을 각 지급하라.
가. 원고 새마을금고중앙회 198,221,615원
나. 원고 ◇◇◇ 주식회사 78,899,983원
다. 원고 산림조합중앙회 98,624,980원
○ 예비적으로, 피고들은 연대하여 원고 새마을금고중앙회에 8,830,000,000원, 원고 ◇◇◇ 주식회사에 3,496,470,588원, 원고 산림조합중앙회에 4,370,588,235원 및 각 이에 대하여 2021. 6. 23.부터 2021. 11. 13.까지 연 5%, 2021. 11. 14.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈에서 아래 각 금액을 공제한 돈을 각 지급하라.
가. 원고 새마을금고중앙회 198,221,615원
나. 원고 ◇◇◇ 주식회사 78,899,983원
다. 원고 산림조합중앙회 98,624,980원
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
1) 피고 ○○○증권 주식회사(이하 ‘피고 1 회사’라 한다)는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따른 투자매매업, 투자중개업 등을 영위하는 회사가고, 피고 △△△자산운용 주식회사(이하 ‘피고 2 회사’라 한다)는 투자신탁의 설정 및 해지, 투자신탁재산의 운용 및 운용지시 등을 영위하는 회사이다.
2) 원고 새마을금고중앙회(이하 ‘원고 새마을금고’라 한다)는 피고 2 회사가 집합투자업자로서 운용하는 ‘(펀드명 1 생략)’(이하 ‘기관 2호 펀드’라 한다)의 수익증권을 매수한 기관이고, 원고 ◇◇◇ 주식회사(이하 ‘원고 2 회사’라 한다)와 원고 산림조합중앙회(이하 ‘원고 산림조합’이라 한다)는 피고 2 회사가 집합투자업자로서 운용하는 ‘(펀드명 2 생략)’(이하 ‘기관 3호 펀드’라 하고, 기관 2호 펀드와 통칭하여 ‘이 사건 각 펀드’라 한다)의 수익증권을 매수한 기관이다.
나. 이 사건 각 펀드의 설정 경위
1) 피고 1 회사는 2018. 10.경 및 같은 해 12.경 소외 19 및 소외 18 회사의 관계자 소외 20로부터 호주 법인인 □□□ Pty Ltd(이하 ‘소외 회사’이라 한다)의 장애인전용주택 임대사업에 관한 투자상품(이하 ‘이 사건 투자상품’이라 한다)을 소개받았다.
이 사건 투자상품은 호주 국립장애보험제도(National Disability Insurance Scheme, 이하 ‘NDIS 제도’라 한다)에 따른 장애인전용주택(Specialist Disability Accommodation, 이하 ‘SDA 주택’이라 한다) 임대사업에 관한 것으로, 소외 회사(이하 ‘차주’라고도 한다)에 SDA 주택 매입자금을 대출하면, 소외 회사가 부동산을 매입하여 그 100% 자회사인 ♤♤♤ Australia(이하 ‘SDA 사업자’라 한다)에 건물 임대차 관리를 위탁하고 SDA 사업자가 해당 부동산을 호주 국립장애보험청(National Disability Insurance Agency, 이하 ‘NDIA’라 한다)에 SDA 주택으로 등록하여 NDIA에 해당 부동산을 임대한 다음, NDIA로부터 수취하게 되는 임대료 등의 수익을 차주의 National Australia Bank(이하 ‘NAB’라 한다)의 에스크로 계좌로 입금하여 대주에 대한 대출원리금을 상환하는 구조의 상품이다.
2) 피고 1 회사는 2019. 1.경 피고 2 회사에 이 사건 투자상품의 개요와 투자 구조도 등을 제시하면서 이 사건 투자상품을 집합투자기구로 설정하여 운용하여 줄 것을 요청하였고, 피고 2 회사는 집합투자기구를 설정하여 이 사건 투자상품을 운용하기로 하였다.
3) 한편, 소외 회사는 피고 1 회사에 이 사건 투자상품을 소개할 당시 대출금의 상환을 담보하기 위하여 부동산에 직접 저당권(mortgage)을 설정하기로 하였는데, 2019. 2.경 피고들 측에 호주에서 외국인이 저당권을 취득하는 경우에도 부동산을 취득하는 것과 같이 외국인 투자심의위원회의 승인을 받아야 하므로 소외 회사가 매입한 부동산에 단위형 신탁(Unit Trust, 이하 ‘Unit Trust’라 한다)을 설정하고, 대주가 Unit Trust의 수익증권에 대하여 1순위 선취권(first Lien)을 취득하는 방식으로 담보를 설정하는 방안을 제안하였고, 피고들은 이와 같은 소외 회사의 제안을 받아들여 Unit Trust에 1순위 선취권을 설정하는 방식으로 대출금 상환을 담보받기로 하였다.
4) 피고 1 회사는 2019. 2.경 원고들에게 이 사건 투자상품에 투자할 것을 제안하였다.
5) 원고들은 2019. 5.경 피고들로부터 이 사건 각 펀드에 관한 투자제안서(이하 ‘이 사건 투자제안서’라 한다)를 제공받았는데, 이 사건 투자제안서에는 별지2 기재와 같은 내용이 포함되어 있다(별지2 기재 투자제안서는 기관 2호 펀드의 투자제안서 내용을 기준으로 하는데, 기관 3호 펀드의 투자제안서의 경우 ‘펀드 투자구조’에서 현지 디벨로퍼 및 현재 소유자가 ‘소외 43 회사’로, 현지부동산신탁 및 매입 소유자가 ‘UNIT TRUST’로 기재되어 있고, 설정금액 및 대출금액이 상이한 외에는 그 내용이 대동소이하다).
6) 이 사건 각 펀드는 원고들의 투자금으로 조성된 신탁재산을 재원으로 하여, 신탁회사인 주식회사 ☆☆은행(이하 ‘☆☆은행’이라 한다)이 소외 회사에 부동산 매입자금을 대출하면, 소외 회사가 부동산을 매입하여 SDA 사업자에게 이를 위탁하여 NDIA에 임대한 다음, NDIA로부터 수취하는 임대료 등 수익으로 대출원리금을 상환하는 구조로서, 대출금 상환의 담보로 ① 소외 회사가 자신이 매입한 SDA 주택에 Unit Trust를 설정하여 그 수익권에 관한 1순위 선취권을 이 사건 각 펀드에 제공하고, ② 호주의 보험회사인 ♡♡♡ Insurance(Australia) Limited(이하 ‘소외 15 회사’라 한다)의 ‘Commercial Lenders Mortgage Insurance’(담보대출보험, 이하 ‘LMI 보험’이라 한다)에 가입하여 2단계로 담보되는 구조이다.
다. 이 사건 각 펀드의 설정 및 원고들의 투자
1) 원고들은 내부 투자심의위원회 등을 거쳐 이 사건 각 펀드에 투자하기로 결정하였다.
2) 피고 1 회사는 2019. 6. 10.경 원고 새마을금고에 기관 2호 펀드의 신규 출자로 50,000,000,000원을, 원고 2 회사 및 원고 산림조합에 기관 3호 펀드의 신규 출자로 20,000,000,000원 및 25,000,000,000원을 2019. 6. 12. 납입할 것을 요청하는 내용의 공문을 보냈다.
3) 피고들은 2019. 6. 12. 피고 2 회사가 운용하는 집합투자기구의 집합투자증권을 피고 1 회사가 판매대행하기로 하는 내용으로 2015. 12. 22. 체결한 위탁판매계약서에 따른 위탁판매 대상에 이 사건 각 펀드를 추가하는 내용으로 위탁판매계약 추가약정서를 체결하였다.
한편, 피고들은 2019. 6.경 피고 2 회사가 설정하는 집합투자기구인 이 사건 각 펀드와 관련하여 피고 1 회사를 금융자문기관으로 선정하고, 금융자문업무의 범위는 자금조달 구조 자문, 투자대상자산의 분석으로 정하고, 자문용역보수로 피고 1 회사에 기관 2호 펀드에 관하여 500,000,000원(부가가치세 포함), 기관 3호 펀드에 관하여 850,000,000원(부가가치세 포함)을 지급하기로 하는 내용의 금융자문계약을 체결하였다.
4) 피고 2 회사는 2019. 6. 12. ☆☆은행과 이 사건 각 펀드에 관한 신탁계약을 체결하였다.
또한, 피고 2 회사, ☆☆은행, ●●은행은 원고 새마을금고와 기관 2호 펀드에 관하여, 원고 산림조합, 원고 2 회사와 기관 3호 펀드에 관하여 각 ‘투자신탁 설정약정서’를 체결하였다.
5) 원고들은 같은 날 피고 1 회사에, 원고 새마을금고는 기관 2호 펀드에 관한 수익증권 매매대금으로 50,000,000,000원을, 기관 3호 펀드에 관한 각 수익증권 매매대금으로 원고 2 회사는 20,000,000,000원을, 원고 산림조합은 25,000,000,000원을 각 지급하였다.
라. 피고 2 회사, ☆☆은행 및 소외 회사 사이의 대출계약 체결
피고 2 회사는 이 사건 각 펀드의 집합투자업자로서 2019. 6. 14. 이 사건 각 펀드의 신탁업자인 ☆☆은행 및 차주인 소외 회사와 NDIS에 등록된 임차인들을 위한 SDA 주택의 취득 및 임대를 위하여 소외 회사에 대출을 제공하는 내용의 대출계약(이하 ‘이 사건 각 대출계약’이라 한다)을 체결하였다.
이 사건 각 대출계약에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다(기관 3호 펀드를 기준으로 작성하였으나, 집합투자기구의 명칭, 매입대상 부동산, 투자금액 등이 상이한 외에는 약정의 내용이 동일하다).
본 상업 대출계약("본 계약")은 2019년 6월 14일에 아래 당사자들 사이에 체결된다. □□□ Pty Ltd(이하 "차주") ▲▲ Australia NDIS Private Fund2의 운용사인 △△△자산운용 주식회사("■■■" 또는 "자산운용사")▲▲ Australia NDIS Private Fund2의 수탁자인 주식회사 ☆☆은행("소외 21 은행" 또는 "대주")차주는 대주에게 상업거래에서의 부동산 취득을 위한 자금조달을 요청하였다. 대주는 자산운용사의 운용지시에 따라 차주가 상기 목적에 한하여 사용하고자 요청한 자금을 본 계약에 명시된 내용과 조건에 따라 제공하기로 하였다. 이에 본 계약의 당사자들은 부동산들과 본 계약에 포함된 상호 약인을 대가로 아래와 같이 합의한다. ARTICLE 2 대출 (LOAN) 2.1 대주의 의무 (Obligations of the Lender) a) 제4조에 명시된 진술과 보장을 신뢰하여 대주는 본 계약의 내용과 조건이 적용됨을 전제로 약정금과 동일한 금액의 대출을 차주에게 제공한다. b) 대주는 국가장애보험제도(National Disability Insurance Scheme)에 등록된 임차인들을 위한 접근 용이한 숙박시설의 취득 및 임대를 위하여 차주에게 대출을 제공한다. 2.2 조건 (Conditions) 대출 선행조건 (Precedent to the Advance) 대출 요청일 및 대출일에 아래 명시된 조건들이 충족된 경우에만(대주가 대출을 에스크로 계좌(아래에 정의됨)에 송금하였다는 사실이 대주의 계좌개설은행이 발행한 증명서에 의해 증빙됨), 대주는 대출금에 대하여 제2.3조를 준수할 의무를 부담한다. a) 본 계약에 포함된 차주의 모든 진술과 보장은 모든 측면에서 진실하다. b) 지속 중인 불이행사유는 없으며 예정된 대출로 인하여 불이행사유가 발생하지 않을 것이다. c) 본 계약일 이후 차주의 재무 상황 또는 상태에 중대하게 부정적인 영향을 구성하는 사유 또는 사정이 발생하지 않았다. d) 대주는 제2.4조에 명시된 서류를 제외한 모든 증빙서류를 수령하였다. e) 대주는 인출가능기간 내에 대출 요청을 수령하였다. 대출 후행조건 (Post the Advance) f) 대주는 부동산 취득으로부터 14일 이내에 접근 용이한 설계 증명서를 수령하였다. g) 부동산은 Unit Trust의 수탁자에 의해 취득되어 수탁자에 의해 신탁자산 장부에 기록되었다. h) 대주는 부동산 취득으로부터 14일 이내에 부동산 Unit Trust 수익권의 선취권(Lien) 증서의 사본을 제공받았다.2.3 대출 (Advance) a) 차주는 예정된 대출일 전 3 영업일(오전 10시)(호주 시간)까지 적법하게 작성된 대출 요청서를 대주에게 교부하여 대출금의 대출을 요청할 수 있다. b) 대출금은 본 계약의 내용에 따라 1회의 대출에 의해 실행되고 대주에 의해 지급되어 대주에게 달러화로 상환된다. c) 대출일에, 대주는 에스크로 대리은행("에스크로 대리인" 또는 "에스크로 대리은행")에 개설된 아래의 이자부 에스크로 계좌("에스크로 계좌")로 즉시 가용한 자금으로 대출금을 이체한다. (계좌번호 등 생략) d) 에스크로 계좌로 위와 같이 대출이 실행됨으로써 대출금은 대출, 인출 또는 사용된 것으로 간주되며 이자가 발생한다. 에스크로 계좌로 대출이 실행된 이후에 조기상환은 허용되지 않는다. 2.4 인출 선행조건 (Conditions Precedent to the Withdrawal) 인출 요청일 또는 인출일에 아래 명시된 조건들이 충족된 경우에만, 대주와 에스크로 대리인은 대출금에 대하여 제2.5조를 준수할 의무를 부담한다. a) 제2.2조에 명시된 대출 선행조건이 지속적으로 충족되고 있다. b) 대주는 [풋/콜옵션 증서]와 [대출기관 모기지보험 증서]를 수령하였다. c) 대주는 장애인전용주택 임대서비스계약(Special Disability Accommodation Leasing Services Agreement) 거래조건을 수령하였다. d) 대주는 접근 용이한 설계 증명서를 수령하였다. e) 대주는 인출 요청서를 수령하였다. f) 대주는 Unit Trust의 수익권에 대한 1순위 선취권(Lien) 증서의 사본을 수령하였다. g) 대주는 호주 장애인 보험제도(Disability Insurance Scheme)에 따라 적격 임차인과의 매칭이 대상 부동산의 70% 이상 이루어졌다는 점에 대하여 대주가 만족할 만한 증빙을 수령하였다. 상기 선행조건이 충족되지 않았거나 충족되지 않을 것으로 예상되는 경우, 차주는 본 계약일로부터 4주 이내에 서면으로 대주에게 불이행 통지를 전달한다. 이 경우, 대출은 즉시 대주에게 반환되고 차주는 이자 및 대주에게 발생한 모든 비용(헤지 파기비용을 포함하나 이에 한정되지 않음)을 대주에게 지급한다. 2.5 인출 (Withdrawal) a) 차주는 예정된 인출일 전 3 영업일 [오전 10시] (호주 시간)까지 적법하게 작성된 인출 요청서를 대주에게 교부하여 에스크로 계좌로 대출금을 인출하도록 요청할 수 있다. b) 인출일 또는 그 전에 대주는 에스크로 대리인에게 에스크로 계좌에서 아래 기재된 차주의 은행계좌 또는 차주가 통지한 다른 계좌로 즉시 가용한 자금으로 대출금을 이체하도록 지시한다. (계좌 생략) 2.7 대출기간 및 투자회수계획 (Tenor and Exit Planning) a) 대출의 기간은 대출일로부터 2년이며, 차주는 2021년 4월 [*]일에 대출금을 상환한다. b) 원금을 상환하기 위한 차주의 자산 투자회수계획에는 아래 명시된 사항이 포함된다. Ⅰ. 풋/콜옵션 증서에 따른 콜옵션과 풋옵션의 실행 Ⅱ. 대주의 동의에 따른 부동산 포트폴리오 리파이낸싱, 또는 Ⅲ. 부동산 포트폴리오 매각 2.10 대출금의 상환 (Repayment of the Loan) 본 계약의 다른 조항에 따라 조기에 상환되는 경우를 제외하고, 대출금의 미상환 원금과 기발생 이자, 연체이자 및 미지급 비용을 포함한 대주에 대한 차주의 모든 채무는 만기일(제2.8조에 명시된 갱신 규정의 적용을 받음)에 대주에게 지급되어야 한다. ARTICLE 4 진술 및 보장 (REPRESENTATIONS AND WARRANTIES) 차주는 대출일에 반복되는 것으로 간주되고 본 계약 및 대출관련 서류의 체결 및 교부 이후에도 유효하며 모든 채무 및 본 계약상 대주에게 지급되어야 하는 기타 금액이 전액 지급될 때까지 진실된 것으로 유지되어야 하는 아래 진술 및 보장을 대주에게 제시한다. 4.4 재산청구권 (Claim to the Properties) c) 차주는 부동산을 Unit Trust에 신탁하고 대출관련 서류상 대출 및 채무에 대한 담보권을 통한 담보로서 대주를 위하여 신탁 단위증권에 선취권을 설정할 권리 및 합법적인 권한을 갖는다. 4.9 중대한 누락 없음 (No Material Omission) 차주가 본 계약과 관련하여 직간접적으로 제공하는 모든 정보는 모든 측면에서 진실되고 정확하며 완전하다. 대주에게 서면으로 알려지지 않았고 차주 또는 부동산의 재무상태에 중대한 부정적인 영향을 초래하거나 초래할 가능성이 높은 차주에게 알려진 사실, 상황 또는 사유가 존재하지 않는다. 대주에게 서면으로 공개되어 승인을 받은 것들을 제외하고, 불이행 사유를 구성하는 차주 또는 부동산과 관련된 사유가 존재하지 않는다. ARTICLE 8 불이행사유 (EVENTS OF DEFAULT) 8.1 권리 및 구제수단 (Rights and Remedies) 본 계약에 포함된 상반되는 규정에도 불구하고, 불이행사유 발생 시, a) 차주가 대출금을 확보할 수 있는 권리는 대주의 결정에 따라 정지되고 대주는 더 이상 대출할 의무를 부담하지 않고, b) 차주의 본 계약상 미상환 채무는 대주의 결정에 따라 즉시 대주에게 상환되어야 하며 대주는 차주에게 통지하지 않고 그가 직간접적으로 보유하는 금액을 차주의 대변에 기입하여 본 계약상 지급의무가 발생하였거나 발생할 예정인 금액, 만기일까지 지급의무가 발생하였거나 발생할 예정인 이자 및 비용 일체(헤지 파기비용을 포함하되 이에 한정되지 않음)를 포함하되 이에 한정되지 않는 해당 미상환 채무의 상환에 충당할 수 있다. 8.2 불이행사유 (Events of Default) a) 대출관련 서류는 대주의 결정에 따라 각각 본 계약상 "불이행사유"를 구성하는 아래 사유가 발생하여 지속되는 기간 동안 즉시 집행될 수 있다. Ⅵ. 차주가 본 계약 또는 그가 당사자인 대출관련 서류나 중대한 계약에 따른 비금전적 확약이나 조건을 이행하거나 충족하지 않은 경우 Ⅶ. 본 계약 또는 기타 대출관련 서류에서 제시되거나 차주가 본 계약에 따라 교부한 재무제표나 기타 보고서에서 제시된 진술이나 보장이 제시되거나 교부될 당시에 허위이거나 잘못된 경우 ⅩV. 대출관련 서류의 중대한 규정이 그 제반조건에 따라 더 이상 유효하거나 구속력을 갖거나 집행 가능하지 않거나 차주가 그러하다고 서면으로 주장하거나 대출 관련 서류에 따라 설정된 담보권이 더 이상 본 계약 규정에 따라 그러한 규정이 적용되는 것으로 의도된 담보의 필수 우선순위를 갖는 유효하고 대항력을 갖춘 담보권이 아닌 경우(단, 해당 규정이나 담보권이 해당 사유 발생일로부터 10일 이내에 대주에게 만족스럽도록 대체되거나 복구되는 경우는 제외함)
마. 이 사건 각 펀드가 포함된 시리즈 펀드
한편, 피고들은 2019. 3.경부터 아래 표와 같이 이 사건 각 펀드와 동일한 구조의 선행 펀드들을 설정하였다(이하 아래 표 각 ‘약칭’란 기재 명칭으로 약칭하고, 순번 1 내지 8번의 펀드들을 통칭하여 ‘이 사건 시리즈 펀드’라 한다). 이 사건 시리즈 펀드는 각 펀드별로 투자 예정 부동산, 투자자, 투자금액 등이 상이하다.
순번펀드명약칭설정일설정금액(억 원)(투자예정부동산 각 생략)1(펀드명 3 생략)▽▽▽ 1호 펀드2019. 3. 21.246.62(펀드명 4 생략)▽▽▽ 2호 펀드2019. 3. 28.703(펀드명 5 생략)기관 1호 펀드2019. 4. 25.소외 22 회사 505, 소외 23 회사 5054(펀드명 6 생략)▽▽▽ 3호 펀드2019. 4. 29.267.75(펀드명 7 생략)▽▽▽ 4호 펀드2019. 5. 30.133.66(펀드명 8 생략)▽▽▽ 5호 펀드2019. 6. 5.186.67(펀드명 1 생략)기관 2호 펀드2019. 6. 12.원고 새마을금고 5008(펀드명 2 생략)기관 3호 펀드2019. 6. 12.원고 2 회사 200, 원고 산림조합 250, ◆◆◆연금 400합계3,260
순번 1, 2, 4, 5, 6의 ▽▽▽ 1호 내지 5호 펀드는 개인 투자자 등에게 판매된 신탁상품과 매칭된 펀드이고, 순번 3, 7, 8의 기관 1호 내지 3호 펀드는 기관투자자들에게 수익증권이 판매된 펀드이다. 기관 1호 펀드는 ★★★생명보험 주식회사(이하 ‘소외 22 회사’라 한다)가 505억 원을, 소외 23 회사 주식회사가 505억 원을 각 투자하여 총 1,010억 원이 투자되었다.
선행 펀드에 관하여 피고 2 회사, ☆☆은행 및 소외 회사 사이에 체결된 대출계약에는 위 라항에서 본 바와 같은 이 사건 각 대출계약의 규정과 동일한 내용이 포함되어 있다.
바. 피고들의 이 사건 시리즈 펀드에 관한 문제 인지 및 관련 조치
1) 기관 1호 펀드에 투자한 소외 22 회사의 담당자는 2019. 8. 9.경 호주에 방문하여 호주 시행사인 소외 24 회사와 ▽▽▽ 5호 펀드로 투자된 (아파트명 생략)에 관하여 협의를 하다가 소외 회사가 (아파트명 생략)를 매수한 사실이 없다는 점을 확인하였고, 피고 2 회사에 이와 같은 사실을 알려주었다.
2) 피고들은 2019. 8. 13.경 호주를 방문하였고, 소외 회사가 (아파트명 생략)에 관한 매매계약을 체결한 당사자가 소외 24 회사의 퇴직 직원이라는 점을 확인하였다. 또한, 피고 2 회사는 은 ▷▷▷Legal로부터 제공받은 웹사이트가 아닌 호주 정부 공식 사이트를 통하여 이 사건 시리즈 펀드를 통하여 투자하기로 하였던 각 부동산의 등기부등본을 확인한 결과 소외 회사로부터 제공받은 부동산등기부등본과 차이가 있다는 점을 확인하였다.
3) 피고들은 2019. 8. 16. 소외 회사의 이사인 (영문 이름 1 생략)(이하 ‘소외 5’라 한다)로부터 이 사건 시리즈 펀드로부터 차입한 자금을 각 대출약정에 따라 약정된 부동산의 매입에 전혀 사용하지 않았고, 다른 대지의 구입을 위하여 일부 사용하였으며, 소외 회사의 계좌에 약 345백만 호주달러가 남아 있다는 점을 확인하였다.
또한, 피고들은 이 사건 시리즈 펀드와 관련하여 소외 회사가 제공하였던 부동산매매계약서, 소외 14 회사와의 파트너쉽 계약, NDIA와의 계약 등이 모두 허위이고, 피고들이 ▽▽▽ 1호 펀드의 투자금으로 취득하기로 예정된 부동산에 관하여 소외 회사로부터 제공받아 확인한 등기부등본 출력물 역시 위조된 것이며, 피고 2 회사가 2019. 6. 18. ▷▷▷Legal 명의로 받은 이메일에 링크된 부동산 소유권을 확인할 수 있다는 웹사이트(웹사이트 주소 생략) 역시 소외 회사가 업체에 의뢰하여 만들어 낸 위조 웹사이트였고, 위 웹사이트 주소와 함께 전달받은 소유권 내역 캡처화면 역시 조작된 것임을 확인하였다.
4) 피고들은 2019. 8. 18. 소외 회사의 계좌를 동결하였고(290백만 호주달러), 2019. 8. 20. 약 245백만 호주달러를 ☆☆은행의 계좌로 송금하였으며, 40백만 호주달러를 ▷▷▷Legal의 Trust Account로 이체하고, 5백만 호주달러는 소외 회사의 운영계좌에 남겨두었다.
피고들은 2019. 8. 22. 피고 1 회사가 지명한 ◀◀◀(호주 로펌)를 선임하여 소외 회사의 자산 동결을 위한 법적 조치에 착수하였고, 호주 법원은 2019. 8. 23. 소외 회사의 계좌(4.5백만 호주달러)와 ▷▷▷Legal의 Trust Account(87.5백만 호주달러) 등 소외 회사의 재산에 관하여 2019. 8. 28.까지 동결 명령을 내렸으며, 그 후 2019. 9. 18.까지로 동결명령을 연장하였다.
피고 2 회사는 2019. 9. 4. 원고들에게 이 사건 각 대출계약의 기한이익상실사유가 발생되었고, 2019. 9. 4.경까지 이 사건 시리즈 펀드에서 대출된 대출원금 394,740,000 호주달러의 62.25%인 245,741,958 호주달러가 회수되었다고 보고하였다.
사. 2021. 6.경 이 사건 각 펀드의 1차 일부 상환
1) 피고 2 회사는 2021. 6. 9.경 원고들에게 이 사건 각 펀드의 만기가 2021. 6. 22. 도래한 관계로 만기연장(3년)을 요청한다는 내용의 이메일을 보냈다.
2) 이에 대하여 원고들은 2021. 6. 17. 및 2021. 6. 19.경 피고 2 회사에 아래와 같은 내용의 공문을 보냈다.
2. 귀사도 잘 알고 계시듯이 당사는 판매회사인 피고 1 회사를 상대로 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 취소를 통보하여 관련 소송이 진행 중이며, 위 매매계약이 취소된 이상 당사는 이 사건 각 펀드의 수익자 지위에 있지 않다는 것이 당사의 기본 입장입니다. 다만, 아직 소송을 통해 권리관계가 종국적으로 확정되지는 않은 점을 감안하여 예비적으로 당사의 의견을 제시한다면, 당사는 만기 연장 요청에 동의하지 않는 입장이라는 점을 알려 드립니다. 3. 한편, 귀사가 위 공문에서 언급하고 있는 일부 해지 예정 금액의 경우, 당사는 위 취소에 따른 당사의 권리를 포기하거나 수익증권 매매계약을 추인하는 것이 아니라는 전제 하에, 민법 제145조 단서에 따라 이의를 유보하고 배분금을 수령하도록 하겠습니다. 4. 아울러 귀사는 이 사건 각 펀드 자산 중 호주 소송 관련 비용 유보금 약 2.1%를 제외하고 배분금을 산정한 것으로 보이는바, 당사는 호주 소송의 내역과 진행 정도, 소송을 통한 투자금 회수 가능성 등이 전혀 확인되지 않는 현 상황에서는 호주 소송 관련 비용으로 해당 자금을 유보하겠다는 귀사의 계획에도 동의할 수 없습니다. 5. 나아가, 호주 관련 상황은 귀사와 피고 1 회사가 수익증권 판매 및 투자 과정에서 당사를 기망하고 선관주의의무 등을 위반하여 발생한 것이므로, 해당 비용은 귀사와 피고 1 회사가 부담하여야 하는바, 펀드 재산에서 이를 지출함으로써 다시금 부당하게 수익자의 이익을 해치는 행위가 반복되는 일이 없도록 하여 주시기 바랍니다.
3) 피고 1 회사는 2021. 6. 22. 원고 새마을금고에 41,170,000,000원을, 원고 2 회사에 16,503,529,412원을, 원고 산림조합에 20,629,411,765원을 지급하였다(이하 ‘1차 상환’이라 하고, 위와 같이 지급된 상환금을 ‘1차 상환금’이라 한다).
아. 2022. 8.경의 이 사건 각 펀드의 2차 일부 상환
1) 피고 2 회사는 2022. 8. 3. 피고 1 회사에 ‘피고 2 회사와 ☆☆은행은 2022. 5. 12. 호주 □□□ 소송의 피고들 중 일부와 사이에 현금 1,454,030 호주달러의 지급과 해당 피고들이 호주 내에 소유하고 있던 12점의 부동산에 대한 피고 2 회사의 주도에 의한 매각 동의 및 해당 매각 대금(매각 비용 공제)의 지급을 조건으로 합의를 체결하였고, 2022년 8월 1일과 2일 피고 2 회사 계좌로 현금이 입금됨으로써 현금 합의액인 1,454,030 호주달러의 수령이 완료되었으므로, 투자자들에게 펀드별로 배분된 합의금을 상환할 계획이며, 호주 내 부동산 매각이 완료되고 매각 자금이 입금되는 대로 해당 금액 역시 배분할 계획이다’라는 내용의 공문을 보냈다.
2) 피고 2 회사는 2022. 8. 5. 피고 1 회사에, 피고 2 회사가 운용 중인 이 사건 시리즈 펀드의 원본 일부 해지와 관련하여 원본 일부 해지일은 2022. 8. 9.이고, 원본 일부 해지 금액은 기관 2호 펀드 198,221,615원, 기관 3호 펀드 335,324,929원 등 이 사건 시리즈 펀드 전체 합계 1,304,100,096원이라는 내용의 공문을 보냈다.
3) 피고 1 회사는 2022. 8. 9. 원고들에게 이 사건 각 펀드의 운용사인 피고 2 회사는 호주 현지 회수작업을 통해 펀드에 현금이 추가 회수됨에 따라 위 펀드 원본의 일부 해지를 요청하였다면서, 2022. 8. 9.자로 원고 새마을금고에 198,221,615원, 원고 2 회사에 78,899,983원, 원고 산림조합에 98,624,980원이 입금됨을 안내하는 내용의 공문을 보냈다.
4) 원고들은 2022. 8. 9. 내지 2022. 8. 10.경 피고 1 회사에 아래와 같은 내용의 공문을 보냈다.
가. 귀사는 당사가 투자한 이 사건 각 펀드에 대한 추가 상환금 지급을 통지하였습니다.나. 귀사도 잘 알고 계시듯이 당사는 귀사를 상대로 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 취소를 통보하여 관련 소송이 진행 중이며, 위 매매계약이 취소된 이상 당사는 이 사건 각 펀드의 수익자 지위에 있지 않다는 것이 당사의 기본 입장입니다. 다. 한편, 귀사가 위 공문에서 언급하고 있는 추가 상환금을 지급할 경우 해당 금액은 위 부당이득반환채무 또는 손해배상채무의 지연손해금에 충당하기로 지정하는 바이며(법정충당 순서도 동일합니다), 당사는 위 취소에 따른 당사의 권리를 포기하거나 수익증권 매매계약을 추인하는 것이 아니라는 전제 하에, 민법 제145조 단서에 따라 이의를 유보하고 배분금을 수령하도록 하겠습니다.
5) 피고 1 회사는 2022. 8. 9. 원고 새마을금고에 198,221,615원, 원고 2 회사에 78,899,983원, 원고 산림조합에 98,624,980원을 지급하였다(이하 ‘2차 상환’이라 하고, 위와 같이 지급된 상환금을 ‘2차 상환금’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 15, 20, 21, 22, 23, 30, 42, 43, 44, 53, 54, 60, 61, 62, 63, 64, 65호증, 을가 제1, 2, 25호증, 을나 제1, 8, 9, 10, 32, 33, 53, 64호증(가지번호 있는 증거는 별도의 표시가 없는 한 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들과 피고 1 회사의 주장
가. 원고들의 주장
1) 피고 1 회사에 대한 주위적 청구
가) 사기 취소 주장
피고 1 회사는 ① 차주가 대출과 관련하여 위조서류를 제출하였다는 점, ② 선행 펀드와 이 사건 각 펀드의 기한이익 상실사유가 발생하였다는 점, ③ 투자권유 당시의 설명사항에 관하여 추후 오류를 발견한 점, ④ 차주의 신뢰성에 관한 사항 등을 원고들에게 고지하지 아니하고, 이를 고의적으로 은폐함으로써 이 사건 각 펀드에 아무런 문제가 없는 것처럼 원고들을 속이고 투자를 권유하였다. 피고 1 회사가 원고들에게 위와 같은 사정을 알렸다면, 원고들은 이 사건 각 펀드에 투자하지 않았을 것이다. 원고들은 피고 1 회사의 기망에 속아 2019. 6. 12. 이 사건 각 펀드의 수익증권을 매수하는 결정을 내리게 되었는바, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약을 취소한다.
나) 착오 취소 주장
설령 피고 1 회사에게 기망의 의도가 인정되지 않는다고 하더라도, 이 사건 각 펀드 설정 이전에 차주가 위조문서를 이용한 사기 범행에 착수한 점, 선행 펀드의 대출금이 부동산 매입 용도로 전혀 사용되지 않은 점, 선행 펀드에 기한이익상실 사유가 이미 발생하였고, 이는 이 사건 각 펀드 관련 대출계약의 기한이익 상실 사유에도 해당한다는 점 등은 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 중요사항에 해당한다. 원고들은 피고 1 회사에 선행 펀드의 운용상황을 지켜본 후 이 사건 각 펀드 수익증권을 매수하겠다는 의사를 지속적으로 표시하였는바, 이와 같은 원고들의 동기는 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 내용이 되었을 뿐 아니라, 원고들의 착오는 피고 1 회사로부터 유발된 동기의 착오에 해당하므로, 원고들은 소장 부본의 송달로써 위와 같은 착오를 이유로 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약을 취소한다.
다) 부당이득 반환 범위
피고 1 회사는 악의의 수익자로서 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 취소에 따른 부당이득으로, 원고들로부터 지급받은 각 수익증권 매매대금인 원고 새마을금고 500억 원, 원고 2 회사 200억 원, 원고 산림조합 250억 원 및 각 이에 대한 2019. 6. 12.부터 피고 1 회사가 원고들에게 1차 상환금을 지급한 2021. 6. 22.까지의 이자 및 지연손해금 원고 새마을금고 6,771,780,822원, 원고 2 회사 2,078,712,329원, 원고 산림조합 3,385,890,410원[소장상 청구금액에 대해서는 피고 1 회사에 대한 소장 부본 송달일인 2019. 12. 24.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날인 2019. 12. 25.부터 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다)이 정한 연 12%의 비율이, 나머지 원금에 대해서는 상법이 정한 연 6%의 비율이 각 적용된다]에서 2021. 6. 22. 피고 1 회사가 상환한 1차 상환금 원고 새마을금고 41,170,000,000원, 원고 2 회사 16,503,529,412원, 원고 산림조합 20,629,411,765원을 그때까지 발생한 이자 및 지연손해금에서 먼저 충당하고 나머지를 원금에서 충당한 뒤 남은 투자금 원금 원고 새마을금고 15,601,780,822원, 원고 2 회사 6,205,182,917원, 원고 산림조합 7,756,478,645원 및 이 중 소장상 청구금액인 원고 새마을금고 7,500,000,000원, 원고 2 회사 3,000,000,000원, 원고 산림조합 3,750,000,000원에 대하여는 각 2021. 6. 23.부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의, 나머지 원금인 원고 새마을금고 8,101,780,822원, 원고 2 회사 3,205,182,917원, 원고 산림조합 4,006,478,645원에 대하여는 각 2021. 6. 23.부터 2021. 11. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2021. 11. 13.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날인 2021. 11. 14.부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 지연손해금에서, 피고 1 회사의 2차 상환금(원고 새마을금고 198,221,615원, 원고 2 회사 78,899,983원, 원고 산림조합 98,624,980원)을 각 공제(각 이자 및 지연손해금에서 공제됨)한 금액을 지급할 의무가 있다.
2) 피고 1 회사에 대한 예비적 청구 및 예비적 피고 2 회사에 대한 청구
가) 부당권유 및 사기적 부정거래행위 금지의무 위반
금융투자업자는 ‘거짓의 내용을 알리면서 투자권유’를 해서는 안 되고[구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제49조 제1호], 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금융투자상품을 거래해서는 안 된다(자본시장법 제178조 제1항 제2호).
피고들은 2019. 5. 22. 내지 23.경 ① 차주의 문서위조 사실, ② 이 사건 각 펀드 대출계약의 기한이익 상실사유에도 해당하는 선행 펀드 대출계약 기한이익 상실사유 발생 사실, ③ 투자권유 당시의 설명사항에 대해 추후 오류를 발견한 사실, ④ 차주의 신뢰성을 의심할 만한 명백한 사정들을 원고들에게 고지하지 않았고, 이를 은폐한 채 원고들에게 이 사건 각 펀드 수익증권을 판매하였다.
이는 ‘거짓의 내용을 알리면서 투자권유를 한 것’으로 구 자본시장법 제49조 제1호가 정한 부당권유 금지의무 위반에 해당하고, ‘거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금융투자상품을 거래한 것’으로 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 사기적 부정거래행위 금지의무 위반에 해당한다.
나) 투자정보 조사의무 등 투자자보호의무 위반
집합투자업자와 투자매매업자는 투자신탁의 권유 단계에서 투자자에게 일정한 투자정보를 제공할 의무를 부담하고, 집합투자업자는 운용단계에서 투자신탁재산의 관리와 관련된 정보를 수집하여 확인하여야 하며, 투자자에게 그러한 정보를 제공하여야 한다. 투자신탁의 설정을 사실상 주도하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 투자매매업자 역시 마찬가지로 투자신탁의 수익구조와 위험요인을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 투자자에게 제공하여야 할 투자자보호의무를 부담한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다15996 판결).
이에 따라 피고들은 투자권유단계 및 운용단계에서 투자신탁재산의 관리와 관련된 정보를 수집하여 확인한 후 이러한 정보를 제공할 의무가 있음에도, 피고들은 차주가 허위 정보와 위조 문서를 제공하였다는 정보를 인지하고서도, 차주가 제공한 다른 정보가 진실된 것인지 조사하지 않은 것은 물론, 이미 알게 된 정보조차 원고들에게 제공하지 않았다. 이는 피고들이 투자정보를 합리적으로 조사하여 원고들에게 제공할 투자자보호의무를 위반한 것이다.
다) 불건전영업행위 금지의무 위반
피고 1 회사는 차주의 신용에 중대한 의문을 제기할 사정이 발견되었음에도, 투자자인 원고들에게 이러한 투자위험을 알리지 않고 이 사건 각 펀드 수익증권의 매수를 권유하였다. 이는 ‘금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미치는 사항을 미리 알고 있으면서 이를 투자자에게 알리지 아니하고 해당 금융투자상품의 매수나 매도를 권유하여 해당 금융투자상품을 매도하거나 매수하는 행위’로서 자본시장법 제71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제5호가 정한 불건전영업행위 금지의무를 위반한 것이다.
또한, 피고 1 회사는 투자매매업자임에도 실질적으로 이 사건 각 펀드 설정을 주도하였고, 피고 2 회사는 피고 1 회사의 명령, 지시에 따라 이 사건 각 펀드를 운용하였다. 즉, 피고 2 회사는 ‘집합투자업자가 운용하는 집합투자기구의 집합투자증권을 판매하는 투자매매업자와의 이면계약 등에 따라 그 투자매매업자로부터 명령, 지시, 요청 등을 받아 집합투자재산을 운용하는 행위’를 함으로써 자본시장법 제85조 제8호, 같은 법 시행령 제87조 제4항이 정한 불건전 영업행위 금지의무를 위반하였다.
라) 피고들의 손해배상책임 및 그 범위
피고들은 자본시장법 제178조를 위반하였으므로 자본시장법 제179조에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 구 자본시장법 제49조 제1호를 위반하고, 투자정보 조사의무, 불건전 영업행위 금지의무를 위반하였으므로 자본시장법 제64조에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
또한, 피고들은 이 사건 각 펀드의 투자판단 및 금융상품의 가치에 중대한 영향을 미치는 사정을 고의적으로 은폐하여 원고들이 이 사건 각 펀드의 수익증권을 매수하도록 하였으므로 민법 제750조, 제760조에 따라 원고들에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.
피고들이 원고들에게 배상하여야 하는 손해배상액은 원고들이 투자한 금액에서 기 회수한 금액을 공제한 미회수금액이라고 할 것인데, 이 사건 각 펀드의 만기인 2021. 6. 22. 투자금이 일부 상환되었고, 이로써 미회수 투자금이 원고 새마을금고 8,830,000,000원(투자금 50,000,000,000원 － 1차 상환금 41,170,000,000원), 원고 2 회사 3,496,470,588원(투자금 20,000,000,000원 － 1차 상환금 16,503,529,412원), 원고 산림조합 4,370,588,235원(투자금 25,000,000,000원 － 1차 상환금 20,629,411,765원)으로 확정되었다.
따라서 피고들은 원고들에게 위 각 해당 미회수 투자금 및 각 이에 대하여 위 손해 확정일의 다음 날인 2021. 6. 23.부터 2021. 11. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2021. 11. 13.까지 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정하는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금에서 2022. 8. 9. 원고들에게 상환한 2차 상환금(원고 새마을금고 198,221,615원, 원고 2 회사 78,899,983원, 원고 산림조합 98,624,980원)을 공제(각 지연손해금에서 공제됨)한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 1 회사의 주장
1) 주위적 청구에 대하여
가) 사기 취소 주장에 대하여
원고들이 피고 1 회사의 기망행위라고 주장한 ‘① 차주의 문서위조 사실 미고지, ② 선행 펀드 대출계약 기한이익 상실사유 발생 미고지, ③ 투자권유 당시의 설명사항에 대해 추후 오류를 발견한 사실 미고지, ④ 차주의 신뢰성을 의심할 만한 명백한 사정들 미고지’ 사항들은 이 사건 각 펀드의 투자판단에 아무런 영향을 미칠 수 없는 사항들로서 피고 1 회사의 고지의무 위반을 인정할 수 없고, 피고 1 회사 임직원들은 신탁증서와 관련한 문제가 해결된 것으로 신뢰하였던 것으로 원고들을 기망하려는 의사가 있었다고 할 수 없다.
나) 착오 취소 주장에 대하여
원고들이 차주의 문서위조를 문제 삼고 있는 신탁증서에 관한 문제는 이 사건 각 펀드가 아닌 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 인출조건과 관련된 것이고, 당시 임시수탁사를 통하여 Unit Trust가 설정되어 문제가 해결되었으므로, 위 신탁증서에 관한 문제가 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약 내용의 중요부분에 관한 것이라고 할 수 없으며, Unit Trust의 수탁사가 어디인지 여부 및 수탁사가 변경되었다는 사실은 이 사건 각 펀드에 관한 투자 의사결정에 영향을 미치는 중요부분에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 원고들이 주장하는 사유는 장래에 발생할 막연한 사정에 대한 예측 내지 기대에 불과하여 이를 법률행위 내용의 중요부분에 대한 착오로 볼 수 없다.
설령 원고들에게 동기의 착오가 있었다고 하더라도, 원고들과 피고 1 회사 사이에 그와 같은 동기를 계약상 의사표시의 내용으로 삼았다고 볼 수 없고, 피고 1 회사가 원고들의 착오를 유발하였다고 볼 수도 없다. 따라서 원고들의 착오 취소 주장은 이유 없다.
다) 부당이득반환의 범위 등에 관하여
(1) 투자중개업자인 피고 1 회사는 원고들이 주장하는 ‘수익증권 매매계약’의 당사자가 아니고, 원고들의 펀드 가입을 ‘중개’하였을 뿐이므로 부당이득반환청구의 상대방이 될 수 없다.
(2) 설령 피고 1 회사가 부당이득반환청구의 상대방이 된다고 하더라도 피고 1 회사는 ‘투자금 상당의 실질적 이익’을 취득한 바 없으므로 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.
(3) 2019. 10.경까지 회수된 금원, 즉 원고 새마을금고 42,719,500,000원, 원고 2 회사 17,087,800,000원, 원고 산림조합 21,359,750,000원에 대하여는 원고들에게 손해가 발생하지 않은 것으로 보아야 하므로 이에 대하여 법정이자를 가산하는 것은 부당하다.
(4) 피고 1 회사는 원고들에게 1차 상환금 및 2차 상환금 지급과 관련하여 ‘원본’ 일부의 상환임을 명시하여 상환하였고, 원고들은 이의를 제기하지 않고 이를 인출하였으므로 원고들과 피고 1 회사 사이에는 이를 원금에 충당하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였는바, 1차 상환금 및 2차 상환금은 원금에 충당되었다.
(5) 설령 피고 1 회사의 부당이득반환의무가 인정되더라도, 피고 1 회사는 원고들이 이 사건 각 펀드 수익증권을 반환할 때까지 원고들의 청구에 응할 수 없다는 동시이행항변을 하는 바이다.
2) 예비적 청구에 대하여
가) 피고 1 회사의 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 원고들의 손해액은 투자원금에서 그 투자로 인하여 취득한 수익증권에 기하여 회수하였거나 회수할 수 있는 금액을 뺀 금액이 되는데, 이 사건 각 펀드의 집합투자업자인 피고 2 회사와 신탁업자인 ☆☆은행은 호주에서 차주 등을 상대로 투자금 회수를 위한 민사소송을 진행 중이고, 투자금의 회수도 현재 진행 중이므로, 원고들이 입은 손해가 현실적, 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 예비적 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나) 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드 설정 당시 소외 회사의 사기 행각을 인식하지 못하였을 뿐, 원고들에게 고의적으로 선행 펀드 투자가 정상적으로 이루어진 것처럼 거짓의 내용을 알리거나 소외 회사의 범행을 은폐한 것이 아니며, Unit Trust의 수탁사가 어디인지 여부 및 이 사건 각 펀드의 수탁사가 선행 펀드의 수탁사와 달라진다는 점은 이 사건 각 펀드의 투자 의사결정에 영향을 미치는 중요한 사항이라고 할 수 없으므로, 피고 1 회사는 자본시장법상 부당권유 금지의무, 사기적 부정거래행위 금지의무, 불건전 영업행위 금지의무를 위반하지 아니하였다.
또한, 이 사건 각 펀드의 운용은 피고 2 회사의 주도 하에 이루어졌고, 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드의 투자중개업자의 지위에서 요구되는 투자자보호의무를 충실히 이행하였다.
다) 설령 피고 1 회사의 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 피고들 역시 소외 회사에 의하여 철저하게 계획된 사기 등 범행의 피해자들이고, 피고들이 직접 원고들에 대하여 어떠한 비위행위를 저지른 바가 없는 점, 원고들은 이 사건 각 펀드와 같은 투자상품에 투자한 경험이 풍부하고 그와 관련한 방대한 지식 및 전문성을 갖추고 있는 ‘전문투자자’로서 이 사건 각 펀드에 투자하기 전부터 피고들로부터 투자제안서뿐만 아니라 각종 계약서, 서류 등을 직접 전달받아 이를 검토하고 다방면의 검증을 거친 후에 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 결정한 점, 피고 1 회사는 소외 회사가 투자금을 유용한 사실을 인지한 직후 곧바로 호주 현지에서 투자금 회수 작업을 신속히 진행하는 등 이 사건 각 펀드로 인한 손실을 최소화하기 위하여 노력하였고, 그 결과 현재까지 이 사건 각 펀드 및 선행 펀드의 전체 투자금의 약 85%에 해당하는 금액을 회수할 수 있었던 점 등 이 사건의 특수성을 고려하면 피고 1 회사의 책임이 제한되어야 한다.
3. 피고 1 회사에 대한 주위적 청구에 관한 판단
가. 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 당사자에 관하여
기초사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 의하면, 원고들은 피고 1 회사로부터 이 사건 각 펀드의 수익증권을 매수하였다고 봄이 타당하고, 피고 1 회사는 원고들의 수익증권 매입행위에 있어 독립한 거래 상대방으로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 당사자는 피고 1 회사가다.
1) 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지. 이하 ‘구 간접투자법’이라고 한다)에서 규정하는 판매회사는 수익증권의 판매에 있어서 단순히 자산운용회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 투자자의 거래상대방의 지위에서 판매회사 본인의 이름으로 투자자에게 투자를 권유하고 수익증권을 판매하는 지위에 있으므로 독립적인 계약당사자로서의 지위를 갖는다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76382 판결 등 참조).
구 간접투자법이 폐지되고 현행 자본시장법에서는 판매회사라는 개념 대신 투자매매업자 또는 투자중개업자라는 명칭을 사용하고 있기는 하지만(자본시장법 제8조), 현행 자본시장법상 투자매매업자 또는 투자중개업자는 투자자를 상대로 직접 투자를 권유하고, 그 대가로 보수 및 수수료를 수취하며, 투자자는 투자매매업자 또는 투자중개업자에 개설된 계좌를 통해서 수익증권을 매수하고 환매를 청구하는 등 구 간접투자법상의 판매회사와 현행 자본시장법상의 투자매매업자 또는 투자중개업자의 역할은 실질적으로 동일하다. 따라서 위 법리는 현행 자본시장법상의 투자매매업자 또는 투자중개업자에 대하여도 그대로 적용될 수 있다.
더구나 자본시장법은 투자신탁의 집합투자업자가 집합투자기구의 집합투자증권을 판매하고자 하는 경우 투자매매업자와 판매계약을 체결하거나 투자중개업자와 위탁판매계약을 체결하도록 정하고 있는바(제184조 제5항), 투자자는 집합투자업자로부터 집합투자증권을 매수하는 것이 아니라 투자매매업자 내지 투자중개업자로부터 집합투자증권을 매수하게 된다(한편, 투자매매업자와 투자중개업자는 ‘집합투자업자’와의 관계에서 ‘판매계약’을 체결하는지 ‘위탁판매계약’을 체결하는지가 달라지나, ‘투자자’와의 관계에서는 금융투자상품을 매도한다는 점에서 동일한 법적 지위를 가지고 있다고 할 것이고, 이와 같은 법적 지위는 앞서 본 대법원 판례에서 본 바와 같이 독립적인 계약당사자로서의 지위이다).
한편, 자본시장법은 환매의 경우 환매대금을 집합투자재산에서 지급하는 것으로 정하고 있으나(제235조 제5항), 앞서 본 바와 같이 투자자는 환매 청구 역시 투자매매업자나 투자중개업자를 통하여 하여야 한다(제235조 제2항). 또한, 환매는 새로운 매매계약이 체결되는 것이라는 점에서 민법에 따라 기존의 수익증권 매매계약을 취소하는 경우와 다를 뿐만 아니라, 환매대금을 집합투자재산에서 지급하도록 정하고 있는 자본시장법 규정은 특별한 규정으로 볼 수 있고, 민법 제109조 내지 제110조에 따라 계약 취소가 이루어지는 경우에는 위와 같은 특별한 규정이 없는 이상 일반 민사법의 원칙으로 돌아가 수익증권 매매계약의 당사자인 투자매매업자 또는 투자중개업자가 그 고유의 재산으로 원상회복의무를 부담한다고 봄이 타당하다.
2) 피고들이 이 사건 각 펀드의 판매에 관하여 체결한 위탁판매계약서(을가 제25호증의 1, 2)에 의하면, 피고 1 회사는 집합투자증권의 모집, 매출, 판매 및 환매 등에 관한 업무를 수행하며(제2조 제1항), 피고 1 회사는 판매업무를 자기의 책임으로 수행하고 투자자에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하는바(제4조 제1항), 피고들 사이의 위탁판매계약 내용에 따르더라도 피고 1 회사는 투자자에 대하여 독자적인 당사자로서의 지위를 가지고 있는 것으로 봄이 타당하다.
3) 원고들은 피고 1 회사의 담당 직원으로부터 이 사건 각 펀드에 관한 설명을 듣고 투자권유를 받아 이 사건 각 펀드의 수익증권을 매수하였다. 원고들이 제공받은 투자제안서(갑 제5호증의 1, 2)에는 피고 2 회사가 작성한 제안서임이 기재되어 있으나, 위 제안서에는 ‘판매회사를 위한 참고용으로 제작한 자료이므로, 투자자로 하여금 상품가입 전에 신탁계약서 등을 참고하여 상품의 내용을 충분히 인지하신 후 자신의 판단과 책임 하에 투자여부를 결정하도록 안내하여 달라’는 내용이 기재되어 있는바, 위 자료 역시 피고 1 회사가 피고 2 회사로부터 판매회사용으로 제공받은 자료를 원고들에게 전달한 것으로 보인다.
한편, 원고들은 이 사건 각 펀드에 투자하기 전 피고 2 회사의 담당자로부터 이 사건 각 펀드에 관한 질의에 대한 답변을 받은 바 있으나, 이는 피고 1 회사의 담당자가 원고들로부터 받은 질문을 피고 2 회사의 담당자에게 전달함에 따라 피고 2 회사 담당자가 원고들에게 답변을 하였기 때문인 것으로 보이며, 이 사건 각 펀드를 운용하게 되는 피고 2 회사의 담당자가 향후 이 사건 각 펀드의 수익자가 될 원고들에게 이 사건 각 펀드의 운용에 관한 질문에 대하여 답변하였다는 사정만으로 원고들과 피고 2 회사 사이에서 수익증권 매매계약이 체결되었다고 볼 수는 없다.
4) 원고들에게 출자금의 지급을 요청한 주체는 피고 1 회사가고, 원고들은 피고 1 회사의 출자금 지급 요청을 받고 피고 1 회사 명의의 계좌로 이 사건 각 펀드 수익증권 매매대금을 입금하였으며(갑 제15, 21, 22호증), 피고 1 회사는 그 거래내역과 관련하여 ‘펀드 매매거래서’, ‘수익증권 매매거래서’라는 제목으로 수익증권 매매에 관한 내용을 기재한 문서를 발행하기도 하였다(갑 제20호증). 또한, 피고 1 회사는 1차 상환 및 2차 상환과 관련하여서도 원고들에게 이 사건 각 펀드의 일부 상환에 관한 안내 공문을 시행하였다(갑 제62호증).
한편, 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드의 수익증권에 관하여 판매회사로서의 보수를 지급받지는 않은 것으로 보이나, 피고 2 회사와 체결한 금융자문계약에 따라 기관 제2호 펀드에 관하여 500,000,000원, 기관 제3호 펀드에 관하여 850,000,000원을 각 지급받았으며, 이는 이 사건 각 펀드 전체 투자금액의 1%에 이른다.
5) 기초사실에 의하면 원고들이 이 사건 각 펀드에 투자하면서 집합투자업자인 피고 2 회사 및 신탁회사인 ☆☆은행 등과 사이에 이 사건 각 펀드에 관한 투자신탁 설정약정서를 체결한 사실이 인정되기는 한다.
그러나 다른 한편, 위 투자신탁 설정약정서의 주요 내용은 투자자인 원고들이 각 약정한 매입비율에 따른 수익증권 매입을 약정하고, 추가적인 자금 확보 필요가 있는 경우 추가로 각 약정 매입비율에 따른 매입을 약정하며, 이와 같은 수익증권 매입 의무를 이행하지 않는 경우 집합투자업자, 신탁회사 및 투자자들 등에 대하여 손해배상책임을 부담하기로 하는 등의 내용이다. 이는 이 사건 각 펀드의 목적이 소외 회사에 대한 대출금 지급을 통한 SDA 주택 매입을 위한 것으로 이와 같은 목적이 이루어지기 위해서는 각 펀드와 관련된 SDA 주택 매입을 위한 투자금이 확보될 필요가 있다는 점에서 각 투자자별 약정 매입비율에 따른 출자 의무를 정하기 위한 것으로 보인다.
더구나 위 투자신탁 설정약정서에서는 투자자들인 원고들이 판매회사로부터 수익증권을 매수하는 것을 전제로 그 내용을 정하고 있는바, 원고들과 피고 2 회사 사이에 투자신탁 설정약정이 체결되었다는 사정만으로 원고들과 피고 1 회사 사이에 수익증권 매매계약이 체결되지 않았다거나 원고들과 피고 2 회사 사이에 직접적인 수익증권 매매계약이 체결되었다고 보기는 어렵다(앞서 본 바와 같이 자본시장법에서는 집합투자업자와 투자매매업자, 투자중개업자의 역할을 집합투자기구 운용과 수익증권 매매 등으로 구별하고 있는바, 원고들과 피고 2 회사 사이에서 직접적인 수익증권 매매계약이 체결되었다고 보는 것은 위와 같은 자본시장법의 체계에도 들어맞지 아니한다).
나. 사기 취소 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
사기의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
재산권의 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 계약당사자는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).
2) 인정사실
▽▽▽ 1, 2호 펀드 관련 인출 경위
(1) 이 사건 시리즈 펀드에 관하여 체결된 대출계약에서는, 인출 선행조건으로 ‘대주는 Unit Trust의 수익권에 대한 1순위 선취권(Lien) 증서의 사본을 수령하였다’라는 내용을 정하고 있다.
이에 피고들은 2019. 3. 21. 및 2019. 3. 28. ▽▽▽ 1호 펀드 및 ▽▽▽ 2호 펀드를 각 설정한 다음 소외 회사에 위 서류를 포함하여 위 각 펀드의 인출 선행조건 관련 서류를 제공할 것을 요청하였다.
(2) 소외 회사는 2019. 4. 2. 피고들에게 부동산 매매대금의 10%를 계약금으로 납부하였고, 2019. 4. 5. 정산을 위한 자금이 필요하다는 이유로 빠른 인출을 요청하면서, 인출 선행조건 서류로 ‘출금 요구 체크리스트’, ‘에스크로 계좌 확인 Letter(공동 서명하고 NAB에 제출해야 함)’, ‘출금요구서’, ‘법률의견서’, ‘보험인수증(현재 계약 관련) 및 보험약관(기존에 제공된 것)’, ‘인테리어 변경확인증(SDA 주택에 부합하게 개량된)’과 함께 ‘▶▶▶ Limited(이하 ‘소외 2 회사’이라 한다)가 수탁자로 등록된 Unit Trust 증서‘(이하 ‘이 사건 신탁증서’라 한다)와 ‘Unit Trust 회의록(현재 진행 중인 계약 관련)’(이하 ‘이 사건 회의록’이라 한다) 및 ‘선취권 초안(개별 물건 취득 후 활성화됨)’을 송부하였다.
이 사건 신탁증서는 그 제목이 ‘TRUST DEED □□□ UNIT TRUST’이고, ‘수탁자가 이 계약서에 작성된 날짜 전에 이 선언을 이행하였음을 증명한다. 소외 2 회사에 의하여 이행됨[호주 (사업자 번호 생략)]] 2001년도 기업법에 따른 수탁자로서’라고 기재되어 있으며, 소외 2 회사의 이사(director)인 소외 25와 소외 2 회사의 이사 겸 임원(director, secretary)인 소외 26의 서명이 기재되어 있다. 또한, ‘FIRST SCHEDULE’로 ‘소외 2 회사가 2019. 3. 21. □□□ Unit Trust를 수탁하였고, 최초의 Unit은 100개이며, 소외 회사가 최초의 Unit 보유자라는 선언이 이루어졌다’는 내용과 함께 소외 2 회사의 이사 소외 25와 소외 2 회사의 이사 겸 임원 소외 26의 서명이 기재되어 있고, ‘SECOND SCHEDULE’로 2019. 4. 5.자로 매입될 예정인 (상세주소 1 생략)의 40세대, (상세주소 2 생략)의 7세대의 구체적인 목록 및 그 수탁 증명에 관한 사항이 기재되어 있으며, 이 항목에 관하여는 소외 2 회사 이사들의 서명란이 공란으로 되어 있다.
(3) ▽▽▽ 1, 2호 펀드에 관하여 2019. 4. 5. 소외 회사에 인출이 이루어졌다.
나) ▽▽▽ 1, 2호 펀드 인출 후의 경위
(1) 피고 2 회사의 소외 27는 2019. 4. 9. 소외 2 회사의 소외 28에게, (▽▽▽ 1, 2호 펀드에 관하여) ‘소외 5(소외 회사)를 통해 신탁이 설정 절차 중에 있으며, 1순위 선취권을 취득할 수 있을 것이라고 들었는데, 대략적인 Unit Trust 설정 일자와 절차에 대하여 알려줄 수 있는지’를 묻는 내용의 이메일을 보냈다.
(2) 소외 2 회사의 소외 28은 2019. 4. 9. 피고 2 회사의 소외 27에게 ‘소외 5와 협력하여 Unit Trust에 대한 소외 2 회사의 서비스 관련 제안서를 마무리지었고, 제안서에 서명하여 회신하여 주는 즉시 신탁 설정 절차를 개시할 수 있다’는 내용의 이메일을 보냈다.
다) 피고들의 이 사건 신탁증서 및 회의록에 관한 문제 인지
(1) 소외 회사의 소외 5는 2019. 5. 21. 오전 10:26 피고들에게 소외 14 회사가 2019. 5. 23.까지 지불할 것을 기대하고 있다면서 기관 1호 펀드에 관한 인출을 요청하는 메일을 보냈는데, 인출요청서와 함께 LMI 보험증서, 선취권 초안 양식(취득 후 등록) 등의 서류들을 첨부하여 보냈다.
(2) 피고 2 회사의 소외 27은 2019. 5. 21. 오후 3:38 소외 5에게, ’내가 하나하나 체크해보고 있는데, 소외 2 회사가 작성한 Unit Trust 증서가 필요하다는 것을 발견했다. 그리고 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련한 소외 2 회사의 Unit Trust의 서명본을 지난 번에 전화로 요청했는데 아직 받지 못했다. 이 서류들을 받을 수 있도록 해달라‘는 내용의 이메일을 보냈다.
(3) 소외 5는 2019. 5. 21. 오후 8:39 피고들에게, ’□□□ Unit Trust는 설정되었고, 소외 회사를 대신하여 재산을 보유할 수 있으며, 현재 및 장래의 신탁 단위증권(unit)(자산)에 대한 선취권을 금융당국(Financial Service Authority)에 등록할 수 있다. ▽▽▽ 1, 2호 펀드 관련 자산에 대한 선취권은 이미 등록되었다. 소외 2 회사는 Trust를 승인하였으나, 소외 2 회사의 신탁팀(Trust Team)에서 전담 수탁자(개인)를 배정하는 절차를 완료하기 위하여 1주일이 더 소요될 것이다‘라는 내용의 이메일을 보냈다.
(4) 피고 2 회사의 소외 27는 소외 회사가 제출한 서류들을 검토하던 중 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 제출된 이 사건 신탁증서에 기재된 부동산 단위(unit)의 개수가 실제 개수와 차이가 있다는 점을 발견하였고, 이에 2019. 5. 21. 오후 6:33 소외 2 회사에 ‘우리는 소외 2 회사의 Unit Trust 중 □□□ Unit Trust에 관하여 2019. 3. 처음 투자한 이후 올해 4월부터 지급을 해왔다. 우리는 2개의 Unit Trust 번호를 받았는데, 1부터 776까지(발행된 신탁 단위증권의 가치: 28,900,000 호주달러)와 및 777부터 861까지(발행된 신탁 단위증권의 가치: 8,400,000 호주달러)가 발행되어 전체 신탁 단위증권의 가치는 37,300,000 호주달러이다. 이 사건 신탁증서에 따르면, 신탁 단위증권의 수는 최대 100으로 고정되어 있는데, 우리는 신탁 단위증권의 수가 100을 초과하고 있음을 확인하였다(신탁 단위증권의 수는 ♠♠ street의 경우 289개, ♧□□ street의 경우 84개이다). 이에 신탁 단위증권을 발행한 Unit Trust로서의 유효성에 대하여 우려하게 되었다. 이에 대하여 알려주기 바란다’는 내용의 이메일을 보냈다.
(5) 소외 2 회사의 소외 29는 2019. 5. 22. 오전 11:48 피고 2 회사의 소외 27에게 ‘우리는 소외 2 회사를 수탁자로 하는 □□□ Unit Trust가 설정되었다는 사실에 대하여 아직 들은 바가 없는 관계로, 귀하에게 회의록과 신탁증서를 제공한 자가 누구인지 확인 바란다. 우리는 그 후에 귀하의 메일에서 언급된 질의에 관하여 조사할 수 있다’는 내용의 이메일을 보냈다.
(6) 피고 2 회사의 소외 27은 2019. 5. 22. 오후 1:51 소외 2 회사의 소외 29에게 ‘소외 회사의 소외 5가 인출 선행조건으로서 신탁증서와 회의록을 제공하였다. 그들이 언급한 것은 "□□□ Unit Trust의 현황은 다음과 같다.: Trust가 설정되어 소외 회사를 대신하여 부동산을 소유할 수 있게 되었고, 현재 및 장래의 신탁 단위증권(unit)(자산)에 대한 선취권을 금융당국(Financial Service Authority)에 등록할 수 있으며, ♠♠ Street 및 ♥♥♥ Street건의 자산에 대한 선취권은 이미 등록되었다고 한다. 소외 2 회사는 Trust를 승인하였으나, 소외 2 회사의 신탁팀(Trust Team)에서 전담 수탁자(개인)를 배정하는 절차를 완료하기 위하여 1주일이 더 소요될 것"이라고 한다. 귀하께서 위 상황을 확인하여 주기 바란다. 소외 2 회사가 □□□ Unit Trust를 설정한 바 없다면, 이는 우리에게 치명적인 문제이다’라는 내용의 이메일을 보냈다.
(7) 소외 2 회사의 소외 29은 2019. 5. 22. 오후 5:27 피고 2 회사의 소외 27에게, ‘귀하가 이메일에 첨부한 회의록과 신탁증서에 다음과 같은 문제가 있어 우리도 무척 우려스럽다. 신탁증서와 회의록의 소외 2 회사 서명란에 서명한 자들은 무권한자들이다. 이들은 소외 2 회사의 이사가 아니며, 따라서 서명권 자체가 없다. 그리고 우리 내부 시스템상 수탁자로서 □□□ Property Unit Trust를 설정한 바 없다. 우리는 여기에 사기치는 당사자(fraudulent party)가 관여되어 있다고 생각한다. 우리의 조사를 위하여 다음 사항의 확인을 부탁드린다. 귀하(피고 2 회사)가 본건과 관련하여 대화/메일을 교환한 상대방을 확인하여 주시기 바란다. 위 교환된 메일의 사본을 제공하여 주시기 바란다. 그리고 여하한 금원의 지급에 대한 세부사항 및 증빙서류의 사본을 제공하여 주시기 바란다. 본건에서 우리의 주된 우려는 귀하의 안전이다. 논의를 원하실 경우 저에게 전화주시기 바란다’라는 내용의 이메일을 보냈다.
(8) 피고 2 회사의 소외 27는 2019. 5. 22. 오후 5:43 피고 1 회사에 위와 같이 소외 2 회사와 주고받은 이메일 전체를 전달하면서, 저녁에 잠시 만나서 논의를 해야 할 것 같고, 피고 1 회사의 소외 4 전무에게도 보고해야 할 것 같다는 내용의 이메일을 보냈다.
라) 이 사건 신탁증서 및 회의록 문제에 관한 피고들의 조치
(1) 피고 2 회사의 소외 3은 2019. 5. 22. 오후 7:51 피고 1 회사의 소외 4와 전화통화를 하면서, ‘소외 2 회사에서 책임자가 승인한 적이 없는데 왜 이 친구들이 승인했을까하는 부분은 큰 이슈인 것 같다. 이 부분에 대해서 끝까지 확인을 들어갈 거고, 안 된다고 그러면 해외로펌을 구해서 수(sue)에 들어갈 거다’, ‘사기 친 거다’라고 이야기하였고, 이에 소외 4은 ‘거기까지 생각할 필요 있나. 그 정도까지로 그러면 완전히 소외 5가 사기 친 건데’, ‘사기 친 걸로 확인은 됐어요?’라고 하고, 소외 3은 ‘아직 확인이 되지는 않았지만, 만약 그게 판명된다면 해야 된다’, ‘소외 2 회사로 결정이 되었고, 미니츠를 다 제출했는데, 소외 2 회사 입장에서는 그런 사람이 없다고 하니 누구랑 회의를 한 건가라는 의문점이 생긴다’, ‘물론 사기 치는 것은 아닌 것 같다. 물건지 다 봤고’라고 이야기하고, ‘시큐리티 안 됐다. 보험 안 됐다. 보험증서 아직 안 나왔다. 임대차계약서 아직 안 나왔다. 입주는 다 했다고 했는데. 아무 것도 실체가 없다. 집문서가 소외 회사로 넘어 온 것은 맞고. 자산은 있는데, 담보력이 약해져버린 것이다’라고 이야기하였다.
(2) 소외 4는 소외 5와 통화를 한 다음 2019. 5. 22. 오후 8:54 다시 소외 3와 전화통화를 하였는데, 소외 4는 ‘소외 5가 화가 많이 나 있네. 소외 5가 화가 난 이유를 좀 알겠는데, 커뮤니케이션의 언더스탠드가 조금 틀린 것 같은데, 지금 소외 2 회사가 아직도 온보딩 프로세스를 하고 있어서 시간이 무지 걸리고 있대. 그래서 소외 5가 임시로 하나를 셋업해놨고, 소외 2 회사는 온보딩하고 있는데, 소외 2 회사가 트러스트이기 때문에 제3자가 이야기를 해도 그 정보를 줄 수가 없고’라고 이야기하였고, 소외 3은 ‘회의록에 사인을 했잖아요. 다들. 사인을 했는데 거기에 대해서 소외 2 회사가 우리 승인권자 아닌 사람이 사인했다는 거에요. 진위확인이에요. 이거는’이라고 하고, 소외 4는 ‘소외 5가 자기네 돈이 지금 4조가 들어가서 이자를 계속 내고 있는데 아무도 알아주지 않는 거에 화가 나 있다’라고 하고, 소외 3은 ‘어제 8시에 온 이메일에 보면, 자기네 돈 들어 간 게 없다... ▽▽▽거 310억 원 거기서 인출해서 다 끝났다. 거기서 저희가 Unit Trust Deed 요청을 한 거였고, 끝난 거. 그런데 거기에 설정이 안 되어 있다 그러는 거다’, ‘보험 안 되었다. 인보이스는 받았지만’이라고 하고, 소외 4는 ‘내가 소외 16 회사에서 받은 거 말고 QMI에서 직접 받았냐고 하니, 다 받았고, 그래서 QMI에서 받은 보험증서를 PDF로 해서 주었다라고 했는데, 그거 거짓말인가보네’라고 하고, 소외 3은 ‘네’라고 이야기하였다.
이어서 소외 4는 ‘Trust는 소외 2 회사가 온보딩하는데 한달 이상 걸리고 있어서 다른 곳에서 하고 있고, 제가 너무 순진하게 믿는지는 모르겠지만, 소외 2 회사에서 온보딩 프로세스를 하고 있다는 이메일을 확인해줄거래’, ‘소외 2 회사는 우리가 이야기해서는 안 가르쳐줄 거래’, ‘퍼스트 리엔(선취권)도 됐대. 그것도 다른 사람이 아무도 못 들어간대’, ‘제일 보드에서 프레셔를 받고 지금 짜증나 있는 거는 자기네들 돈은 디파짓 넣고 보험료 넣고 돈 다 들어가 있고 이 돈은 쓰지도 못하는데 이자는 자기들이 내고 있고 그거에 대해서 되게 혼나고 있대’라고 하였고, 이에 대해 소외 3은 ‘▽▽▽ 1, 2호는 계약금은 다 냈고, Unit Trust는 안 되었고, 대출계약상 4주 안에 하기로 되어 있다. 디폴트 시킬까요?’라고 하고, 소외 4는 ‘디폴트 시키면 어떻게 해’, ‘소외 5는 정 못 믿겠으면 돈 빼래. 자기도 최선을 다하고 있는데, 4주간이라고 쏟고 있는데 조금 더 플렉시블 안 해 주고 한다. 실제로는 Unit Trust도 소외 2 회사에서 시간이 걸린다고 한다’라고 하였으며, 소외 3는 ‘전무님 사전에 소외 5도 저한테 이렇게 이야기했어야 했는데, 그런 이야기가 없이 계속 시간만 늘려주고 있는 거다. 어떻게 할까요? 저희 피고 2 회사가 어떻게 더 기다리고 어떻게 할까요?’라고 하였다. 소외 4가 ‘제가 그걸 결정할 수 있는 게 아니고, 그게 억셉터블하면 해야 되고, 예를 들어 4주라는 한도를 줬으면 지금 들어와 있는 게 하나도 믿을 수 있는 게 없다 그러면 디폴트를 내야한다. 소외 5가 말하는 4주가 언제냐?’라고 하자, 소외 3는 ‘3월 21일이기 때문에 4월 21일이 된다’라고 하였고, 소외 4은 ‘4주가 훨씬 지났네’라고 이야기하였다.
다시 소외 4은 지금 이 돈은 소외 회사에 들어갔는지를 묻고, 소외 3는 ‘들어갔다. Unit Trust랑 사인을 해서 다 들어왔고, 다 들어갔는데, 저희가 소외 2 회사에 Unit Trust에 대해서 진위를 요청했는데, 소외 2 회사에서 허위라고 온 거고, 우린 사인한 적 없다고 한다. 누구 말이 맞는 걸까요?’라고 이야기하였다. 소외 4는 그것 외에 나머지 것들에 대해서 묻고, 소외 3은 ‘▽▽▽ 1, 2호 펀드에 관하여 보험증서를 받은 적 없고, 리엔 안 들어가 있다. 호주에서 리엔 신청하는 거를 봤는데, 이번 주중에 리엔을 주겠다고 했다’라고 하였으며, 소외 4는 ‘그럼 내가 다시 또 통화를 해야 될 것 같은데. 왜냐하면 이게 지금 상황이 심각한 거잖아요’, ‘지금 1번 리테일피스에 보험약관이 소외 5는 다 나왔다고 하는데 차장님은 못 봤다고 하는 거고, 퍼스트리엔 들어오는 거는 소외 5는 됐다고 하는데 이번 주에 준다고 했는데 그럼 준다고 하고, Unit Trust 인폼은 내일 한다고 하는데 그거 확실히 되는 건지 확인하고. 그렇게 하고 나면 4주가 지나고 지금 8주가 되어 가는데 그거는 문제가 없는 건가?’라고 이야기하고, 소외 3은 ‘문제가 없게 해야죠’라고 이야기하였다.
(3) 피고 2 회사의 소외 27은 2019. 5. 23. 오전 10:33 소외 회사의 소외 5에게, ‘♠♠ and ♥♥♥ Street 투자 선취권과 관련하여, 소외 30 이 저에게 1-776에 관한 담보설정이 된 내역서(statement)는 보내주었지만, 776-861에 관한 담보설정내역서는 아직 보내주지 않았다. 나에게 접속코드와 장치가 있어서 로그인을 해봤는데 되지 않았다. 아마도 내가 PPSR.gov.au에 등록되지 않은 계정이어서 그런 것 같다. 내가 확인할 수 있도록 소외 30에게 요청해서 나머지 담보설정내역서를 보내달라고 요청해주시기 바란다. 그리고 다른 문제가 있다. 소외 2 회사를 수탁자로 한 Unit Trust 관련하여 소외 2 회사에 직접 연락해서 확인을 해보니 소외 2 회사이 소외 회사를 위탁자로 한 신탁을 아직 설정하지 않았다는 것을 알게 되었다. 하지만 제공된 PPSR(Personal Properties Securities Register) 자료에는 □□□ Unit Trust가 등기되어 있다고 나와 있다. 그러나 소외 2 회사의 이야기로는 아직 소외 회사를 위탁자로 하는 신탁을 설정한 적이 없다는 것이어서, 어떠한 상황인건지 모르겠다. 소외 2 회사는 사기를 치는 당사자가 관여되어 있다는 우려를 제기했다. 소외 2 회사의 우려는 신탁증서와 회의록에 소외 2 회사의 명의로 서명할 권한이 없는 자가 서명했다는 것으로, 이에 대한 합리적인 설명을 바란다. 우리는 여전히 소외 2 회사의 확인을 기다리고 있다. 왜냐하면 이것은 우리가 이 사업의 첫 번째 단계에서부터 이행합의한 사항이기 때문이다. 이에 대하여 확인해주고 절차적 정보를 알려주기 바란다. 이 문제들은 우리에게 핵심적이고 중요한 문제이다. 또한 소외 회사측에도 마찬가지일 것이라 믿는다’는 내용의 이메일을 보냈다.
(4) 소외 5는 2019. 5. 23. 오전 10:53 소외 27에게 ‘소외 2 회사 관련, 소외 2 회사는 □□□ Unit Trust의 수탁자로 선임하지 않았는데, 신탁설정절차 중이기 때문이라서 그렇다. 신탁은 소외 2 회사가 아닌 다른 수탁자에게 설정하는데, 소외 2 회사는 신탁설정절차가 완료되면 그때 수탁자 역할을 맡는다. 아침부터 소외 2 회사와 연락을 하려고 시도하고 있으나, 연락이 잘 안 되고 있다. 더 중요한 것은 소외 2 회사가 □□□ 문제를 당신과 논의했다는 것은 그 자체로 부적절하다는 것이다. 그들은 충분히 알지 못하고, 자신들의 고객 비밀준수의무를 위반하였다. 소외 2 회사와 연락이 닿는 대로, 소외 2 회사로부터 받은 신탁 서류와 주고받은 이메일 교신 등의 사본을 전달하도록 하겠다’는 내용의 이메일을 보냈다.
(5) 피고 2 회사의 소외 27은 2019. 5. 23. 오전 11:04경 피고 1 회사의 소외 4에게 ‘유선상으로 논의한 것과 같이 저희는 송금 지시에 대해서는 준비를 해두겠습니다. 다만 현재까지 아직 소외 2 회사와 연락이 닿지 않는 상황으로 보아 금일이 아닌 명일 관련 지시가 속행될 가능성도 큰 것으로 파악됩니다. 인출이 지연됨에 따라 시행사와 매매를 예정한 일정이 늦춰지는 부분에 대해서는 소외 5 측에서 시행사인 Developer와 논의하여 핸들하면 될 것 같습니다만 그럴 의사가 있는지는 현재 잘 모르겠습니다. (제가 소외 5로부터 이해한 바는 6월말 마감되는 회계연도의 손익 인식을 위해 5월 내 아파트 매매를 마무리 짓고자 한다고 합니다) 그 부분이 문제가 없다면 다음 주 초까지 시간을 벌 수 있고 저희도 부동산 신탁사인 소외 2 회사와 확인을 한 후 현재 상황에서 신뢰를 다시 얻고 진행을 할 수 있지 않을까 싶습니다. 금일 중에 소외 2 회사로부터 확인이 된다면 당사에서는 ☆☆은행 수탁을 통해 송금 운용지시를 내보내도록 하겠습니다’라는 내용의 이메일을 보냈다.
(6) 소외 5는 2019. 5. 23. 오후 1:50 소외 27를 참조로 하여 소외 2 회사의 소외 29와 소외 28에게 ‘오늘 아침에 논의한 것과 같이, 우리는 3월에 당신이 제안한 수탁 서비스를 받아들이기로 합의한 바 있다. 같은 시기에 우리는 제안된 신탁의 조건과 구조를 제시하고, 변경 또는 세부사항을 규정함에 있어 의사록이 어떻게 이용되는지 안내하기 위하여 신탁증서의 초안과 회의록 초안을 준비하였다. 명확하게 하면, 이 문서들은 초안이었고, 향후 설정된 신탁이나 소외 2 회사의 위원회가 수탁자 역할을 받아들이기로 하였다는 것을 나타내지 않는다. 하지만 우리는 이 프로젝트/거래를 촉박한 일정 안에 완료할 필요가 있었기 때문에, 우리는 □□□ Unit Trust를 (초안 버전에 맞추어) 설정했고, 임시 수탁자를 선임했다(수탁사 지위를 추후 확정될 수탁사에 인계할 것이다). 우리 변호사(소외 30)와 나는 예전에 신탁 설정과 관련된 문서들을 전달한 바 있다. 편의를 위하여, 유효한 □□□ Unit Trust 증서 사본(서명된 버전은 임시 수탁자가 전달할 것이다), 좀 더 자세하게 작성된 피고 2 회사에 대한 서신, 담보권 관련 PPS 사본을 첨부하였다. 다음 단계에 대한 당신의 피드백을 기대한다’는 내용의 이메일을 보냈다.
(7) 소외 3은 2019. 5. 23. 오후 4:29경 소외 27, 피고 1 회사의 소외 31, 소외 7 등이 있는 단체대화방에서 소외 5의 업데이트가 없는지를 물었고, 소외 27은 소외 5가 아직 소외 2 회사로부터 회신이 없다고 연락했다고 이야기하였으며, 소외 3은 ‘사문서 위조로 소외 2 회사에서 수를 걸 수 있고, 일단 호주 법률의견서상 제출서류 중 하나인 Unit Trust가 위조라면 법률의견서 선언문에 진실이 아니기 때문에 효력 없을 듯’이라고 이야기하였다.
(8) 소외 5는 2019. 5. 23. 오후 2:58 피고 2 회사의 소외 27과 피고 1 회사 소외 31에게, 첨부된 것은 임시 수탁회사(♣♣♣ Pty Ltd, 이하 ‘소외 8 회사’이라 한다)의 사업자번호(ACN 넘버)가 포함된 법인등록증(ASIC 증서)이고, 여전히 서명된 증서를 기다리고 있으며, 소외 2 회사와 팔로우업하고 있다는 내용의 이메일을 보내면서, 소외 8 회사의 법인등록증을 첨부하여 보냈다. 위 이메일에 첨부된 소외 8 회사의 법인등록증에는 위 회사가 2019. 5. 20. 등록되었다는 내용이 기재되어 있다.
(9) 소외 5는 2019. 5. 23. 오후 4:41 소외 4에게, 소외 2 회사와 2019. 3.경 주고받은 이메일을 전달하였다.
한편, ▷▷▷Legal의 소외 30 변호사 명의로 소외 27을 수신인으로 하여 작성된 2019. 5. 23.자 이메일 공문에는 ‘당사는 소외 2 회사를 □□□ Unit Trust의 수탁사로 선임하기 위하여 소외 2 회사가 요구한 법률계약서를 완성하는 업무를 협업하여 계속하고 있다. 당사는 소외 2 회사의 □□□ Unit Trust 수탁사 서비스 제안을 수락하기로 동의하였고, 소외 2 회사는 자체적인 규제 요건을 충족하기 위하여 실사/온보딩 과정을 진행하는 중이다. 수 주 내에 수임 및 수탁 실행 단계에 돌입할 것으로 예상된다. 이에 얼마 전 귀사에서 참고하실 수 있도록 신탁증서 및 관련 의사록의 논의용 초안을 작성하였다. 소외 회사가 당분간 프로젝트를 계속하여야 한다는 요구사항으로 인하여, 임시 수탁사가 선임되었다. 임시수탁사는 소외 8 회사가며, 소외 32가 이사로 있다. 수탁사는 지시된 대로, 개인재산 담보 등기부상 담보권 등기를 수행하기 위하여 선임되었다. □□□ Unit Trust에 대한 담보권 등기에 대해서는 전달받으셨을 것이다. 이와 별개로 등기와 관련하여 필요한 사항이 있으면 말씀 바란다. 등기에 관한 것과 소외 2 회사의 임시수탁사 선임에 관한 내용을 포함하여 모든 서류를 이용할 수 있다. 실사 및 온보딩 절차가 완료되면 소외 2 회사가 임시 수탁자가 취한 단계를 이어받아 □□□ Unit Trust와의 업무를 계속할 수 있을 것이다’라는 내용이 기재되어 있다.
(10) 피고 1 회사의 소외 4 전무는 2019. 5. 23. 오후 7:15 소외 5에게 ‘소외 5와 팀, 여러분의 수고에 감사한다. 우리는 오랜 시간 함께 노력했다. 나는 우리가 함께 뭉치면 이것을 극복할 것이라고 확신한다. 우리의 계획은 이렇다. 첫 번째 선택지 - 합리적인 명성을 가지고 있는 수탁자 역할을 할 수 있는 누군가를 찾는다. 소외 5, 큰 회계법인들과 접촉해달라(즉, 소외 13 회사, 소외 33 회사, 소외 34 회사, 소외 35 회사, 이들은 한국에서 꽤 유명하다). 이들로부터 이메일을 받을 수 있다면, 그들이 이것을 할 수 있고 검토하는 데 며칠이 걸릴 것이다. 그러면 우리 팀이 투자자들과 인출 승인에 대해 상의하겠다. 두 번째 선택지 － 우리의 현재 구조가 저당권만큼 강하다는 점에 관한 법률적 의견을 받는 것. 소외 30이 가능한 빨리 이메일 초안을 작성하면, 내가 우리 자문가들에게 빠르게 검토를 받겠다. 만약 수용할 수 있다면, 정식 법률의견서를 제3자로부터 받아오고(우리가 누군가를 고용할 것이다), 그러면 우리 팀이 투자자들과 이것을 상의하겠다. 우리는 이 두 가지 선택지를 동시에 해야만 한다’라는 내용의 이메일을 보냈다.
(11) 피고 1 회사의 소외 4 전무는 2019. 5. 24. 오전 8:30 피고 1 회사 및 피고 2 회사의 담당자들과 법무법인 ◎◎의 소외 11 변호사에게 소외 5와 통화한 내용을 공유하면서, ‘첫 번째, 전날 밤 소외 13 회사 등 회계법인에 수탁업무를 요청했고, 세계 6위 및 9위 회사에도 연락했다고 하는데, 이들로 대체될지 확인하자. 두 번째, 현재 장착된 Lien이 모기지와 동일한 효과(First Lien이고 누구도 임의로 처분 불가)이며 특히 정부에 등록되어 누구나 담보설정을 확인할 수 있어 오히려 기존 모기지보다 더 안전하다고 하며, 소외 30이 설명과 외부 의견을 구두로 받았고, 금일 오전 중 정식 의견을 준다고 하니 이것이 맞다면 오히려 이 안이 더 좋은 대안이 될 수 있어 보인다. 소외 5도 사안의 심각성을 인지하고 있고, □□□도 자금 인출이 시급한 상황이니, 누구의 잘잘못을 따지기보다 현재 상황을 면밀하게 인지하고 해결할 수 있는 부분을 해결하자’는 내용의 이메일을 보냈다.
(12) 소외 회사는 2019. 5. 24. 오전 8:33 피고들에게 소외 8 회사를 임시 수탁사로 한 Unit Trust의 수익권에 대한 담보의 효력과 관련하여 호주 로펌인 소외 10 회사 명의로 작성된 법률의견서를 전달하였다.
위 법률의견서에는 ‘모든 서명 및 원본으로 제출받은 모든 서류가 인증되었고 사본으로 제출받은 모든 서류가 원본대조필이며 법인 임원 및 공직자로 있는 모든 개인의 신상이 파악되었으며, 법인 임원과 공직자가 제공한 모든 정보가 정확하고 완전하다는 것을 가정하여 본 의견서를 작성하였다. ’□□□ Unit Trust‘의 수탁자는 소외 8 회사가다. 수탁자는 □□□에 대하여 수탁의무를 부담한다. 수탁자가 대주들에 대한 수탁의무는 부담하지 않음에도 소외 21 은행은 대출담보물인 신탁 유닛 전부에 선취권을 설정할 수 있어 소유권 변동 및 제3자에 대한 채무 발생이 제한될 수 있다. 신탁 유닛에 설정된 선취권은 자산등록부상 채무 및 대상 부동산에 대한 청구권과 관련하여 저당권과 유사한 지위를 갖는다’는 등의 내용이 기재되어 있다.
소외 4는 2019. 5. 24. 오전 8:44 법무법인 ◎◎의 소외 11 변호사에게 위 의견서의 확인을 부탁하면서, 모기지와 효력이 같은지 확인 바란다는 내용의 이메일을 보냈다.
법무법인 ◎◎의 소외 11 변호사는 2019. 5. 24. 오전 9:15 소외 4에게 ‘법률의견서의 내용을 종합하면, 모기지와 유사하게 자산의 처분을 제한하고 그보다 선순위의 채무를 발생시키지 않게 하는 효과는 있다. 다만, 채권자가 권리를 실행할 때에는 부동산 자체가 아닌 unit을 매각하는 방식으로 권리를 실행하게 된다는 취지로 이해되는데, 저희가 요청한 호주 쪽 답변을 조금 기다려보는 것이 좋겠다’는 내용의 이메일을 보냈고, 소외 4은 2019. 5. 24. 오전 11:31 피고들 담당자들에게 위 이메일을 전달하였다.
(13) 소외 3는 2019. 5. 24. 오전 9:18경부터 10:30경까지 사이에 위 (7)항에서 본 단체대화방에서 ‘1. 소외 27 과장은 NDIA 공문서 진위를 위해 연락할 계획. 소외 회사를 아는지 정도로. 2. 일단 SDA 프로바이더로의 □□□는 확인이 되었음. 3. 소외 5에 임대차계약 샘플 하나 요청(이건은 인출 후에). 다행인 건 ▽▽▽ 제안서에는 소외 2 회사가 안 나옴. 소외 27, 소외 36은 자본시장법 참고하여 수익자에게 고지해야 하는 사항 법령 근거를 찾아봐주도록. 수익자 동의사항 이런 걸 중점으로’라고 이야기하였다.
(14) 소외 5는 2019. 5. 24. 오후 12:17 소외 4에게 ♧♧♧(이하 ‘소외 9 회사’라 한다)로부터 전달받은 다음과 같은 내용의 이메일, 즉 ‘소외 9 회사는 "□□□ Unit Trust"의 수탁사 역할에 관심이 있고, 귀하의 위임과 당사가 수행하여야 할 임무와 실사에 대한 포괄적인 검토에 따라 이 역할을 맡을 수 있다. 나는 회사의 서비스에 대한 자료집을 첨부하였다. 귀하의 검토에 따라 우리는 당신과 만나서 당신의 요구에 관하여 보다 더 구체적으로 의논하고 싶다’는 내용의 이메일을 전달하였다.
(15) 피고들은 2019. 5. 24. 오후 12:39 법무법인 ◎◎으로부터 ‘호주 로펌 소외 37 회사를 통하여 받은 답변을 정리하면 아래와 같다. 1. 담보부동산의 처분은 법률적으로 수탁자가 팔 수 있다. 단 계약상 제한이 있다면 그러한 제한이 따른다. 2. 담보부동산에 선순위 채권자를 설정하는 것은 □□□가 할 수 없으나 Trustee는 할 수 있다. 단, 이러한 행위도 계약상 제한이 있다면 그러한 제한에 따른다. 참고로, 이러한 설명은 부동산 자체에 대한 것이고, Unit에 대하여서는 별도의 담보권을 소외 21 은행의 동의 없이 설정할 수 있다. 3. 기본적으로 lien이 perfection 되고 나면 mortgage와 유사한 권리를 가진다고 보아야 한다. 그런데 본건 대출계약서상 부동산에 대하여 계약상 담보제공행위 및 차입행위에 대한 제한은 있으며, Trusted Deed상으로는 Vesting Date에 자산을 매각할 권한을 부여하고 있는데, 그러한 자산의 매각권한은 Unitholder 전원이 동의하여야 하므로, 기본적으로 Unitholder의 동의를 받은 매각만이 가능한 상황이기는 하다. 그러나 이러한 제한은 계약상 제한이므로(즉 계약을 무시하고 자의적으로 업무를 처리할 가능성을 염려하신다면), reliable한 제3의 Trustee를 찾아 Trust Deed를 다시 체결하되 선순위 채무의 부담 또는 자산의 매각과 관련하여 보다 확실하게 저희의 동의가 필요하도록 규정하는 방식이 보다 안전할 수 있을 것 같다. 일단 저희가 검토한 Trust Deed는 소외 2 회사용인데, 현재 다시 체결된 것이 있으면 그 버전도 확인해야 할 것 같다’는 내용의 이메일을 받았다.
(16) 소외 5는 2019. 5. 24. 오후 2:18 피고 1 회사의 소외 4에게, ‘기관 1호 펀드와 ▽▽▽ 3호 펀드의 인출이 늦어지고 있는 문제와 관련하여, 수탁사를 선임하는 데 어려움이 있고, 인출이 지연됨에 따라 소외 회사의 사업에 압박이 있으며, 향후 □□□ Unit Trust가 설정되면 호주의 동산증권법에 따른 선취권을 확보할 것이고, 자산에 관한 계약, 구매가 이루어지면 곧바로 선취권 담보증서가 호주 금융서비스국에 등록될 것이며, 소외 38 회사와 소외 9 회사는 수탁사 역할을 맡는 데 관심이 있고, 온보딩 절차에 2주 내지 3주 정도의 시간이 소요될 것으로 보이며, 계약 체결 후의 선취권 담보증서를 조건으로 인출 절차를 진행하는 것과 대체수탁사 온보딩 절차가 성공적으로 완료될 수 있도록 하는 것이 권고된다’는 등의 내용을 담은 메모(memorandum)를 보냈다.
(17) 소외 4는 2019. 5. 24. 오후 2:34 피고 2 회사의 소외 3에게 ‘이 정도면 인출(Drawdown) 해도 될 듯하다’는 내용의 이메일을 보냈다.
피고 1 회사의 소외 31은 2019. 5. 24. 오후 2:38 단체대화방에서 소외 5가 소외 4에게 보낸 메모를 확인하고 의견 달라고 이야기하였고, 피고 2 회사의 소외 27는 오후 3:04 ‘수탁에 자금인출 컨퍼메이션 송부 운용지시 나갔다’라고 이야기하였다.
(18) 소외 4와 소외 3은 2019. 5. 27. 전화통화로 다음과 같은 내용의 대화를 하였다.
소외 4: 타이틀이 넘어온 건 아니고, 아직은, 자산 확정은 됐고 그런데 이제 그게 100% □□□로 넘어온 건 아니고, 소외 3: 그건 어쩔 수 없는 거죠. 소외 4: 그렇죠? 그렇게 보고, 아니 그러니까 저는 돌아서서 그냥 아파트 됐으니까 돈 쏴 해 놓고 혹시 내가 제대로 알고 있나 물어보려고 그래서 그 다음에 오늘 소외 27 과장이 잘 써줬대. 최대한 빨리 해 놓고 유니트러스트하고 시큐리티리엔은 아직 안 들어왔고, 소외 3: 네. 소외 4: 그렇죠? 시큐리티리엔은 트러스트로 타이틀이 넘어와야 들어갈 수 있는 거고. 그렇죠? 소외 3: 네. 소외 4: 알겠습니다. 일단 그 정도 해 놓으면 얘가 지금 와서 먹고 튀지 않겠지?소외 3: 먹고 튈 수 없는 게 그 전까지는 이렇게 리엔보다는 그 전에 저희가 지랄했던 건 부동산에 대해서 매입계약을 확정을 해 달라 그런데 이 친구가 일단은 사인 다 했어요. 그래서 그거랑 다 확정이 됐고 그런데, 소외 4: 잔금만 안 들어가고 있는 상황이었나?소외 3: 네. 소외 4: 그럼 우리는 계약서 사인된 거 보고 돈 쏴줬다 하면 되겠네?소외 3: 아니요. 소외 4: 그럼, 소외 3: 지금까지는 아니죠. 그런데 소외 14 회사를 보고 하는 거죠. 소외 4: 그러니까 사는 사람이 소외 14 회사니까, 소외 3: 네. 소외 4: 오케이. 뭐 안 불안하시죠, 이제는?소외 3: 그렇죠. 그런데 한 가지 불안한 건 소외 14 회사 밀박, 앞으로 이제 밀박이지만 밀박이 불안한 거죠. 소외 4: 소외 14 회사보다는 밀박이 불안하다?소외 3: 네.소외 4: 뭐 근데 한번 돌려놓고 그 다음에 또 한 번 안전장치하고 일단은 오늘도 계속 이메일을 저한테 계속 보내고 있고요. 뭐 사기치려고 마음먹으면 그 정도는, 아 이 □□□은 생긴 지가 얼마나 됐어요?소외 3: □□□캐피탈이요? 작년 8월이요. 소외 4: 그것 좀 약하네. 재무제표도 없고 아무것도 없겠네. (중략) 소외 4: 비즈니스가 좀 큰가? 걔네들이 하고 있는 게. 우리 거 말고. 소외 3: 아니요. 없습니다. 소외 4: 그렇다면 원래는 소외 39 회사가 지분30% 갖고 있다가 빠져나갔고 현재는 소외 14 회사가 대주주인가요?소외 3: 그렇죠. 아니요. 소외 14 회사랑 ♧○랑 반반 갖고 있죠. (중략) 소외 3: 전무님 뭐 불안하세요?소외 4: 다 괜찮은데 제가 불안강박증이 있어 가지고 한번 불안한 게 갑자기 생각이 들면 이렇게 몇 번씩 확인을 해야 돼요. 소외 3: 사실 그게 사인이 불안하면 그래도 제가 소외 27 과장이랑 소외 7 과장한테 시킨 게 뭐냐면 NDIA 공무원이랑 통화 한번 해봐라 전 그러고 있어요.소외 4: 통화했대?소외 3: 아니요. 아직은, (중략) 소외 3: 메모로써 이렇게 종결됐으니까 전무님께서 그렇게 말씀하셨고, 소외 4: 아니 저는 그렇게 해놓고 거기까지는 그때까지는 마음이 편했는데 그 다음에 이제 주말에 계속 이메일 보내주고 소외 5가 해서 또 편해졌고 오늘 또 소외 7이랑 통화하고 계속 통화해서 편한데 집에 와서 가만있어 봐 내가 그냥 걔네들 마음만 믿고 줬나 그러고 내가 보험이 발효가 돼 있다는 거 몰랐고 그 다음에 소외 14 회사가 풋앤콜 바이한 것도 내가 확인을 안 했어요. 소외 3: 그거는 돼 있는데 그러면 사야 풋앤콜 바이가 되는 거죠. 소외 4: 오늘 다 마무리한다 그러더라고, 매입계약을. 소외 3: 네 맞아요. 그러면, 소외 4: 제 생각에 괜찮을 것 같습니다. 소외 3: 전무님 이 딜은 되게 하드코어한 딜입니다. (중략)소외 3: 근데 정말 확인하고 싶은 거는 제가 공무원이 문서 써준 게 맞냐 전 그거 보고 있거든요. 소외 4: 그런데 일단 1차분은 다 끝났잖아요. 제대로 했잖아. 소외 3: 어차피 이 새끼들이 사인을 위조했으니까, 소외 4: 사인 위조한 적 없어요, 얘네들.소외 3: 없죠? 소외 4: 사인 위조한 적이 없고 글쎄, 소외 3: 그렇게 보여주도록 그렇게 한 건 있죠.소외 4: 뭐 그렇죠. 그러니까 그것까지는,소외 3: 예를 들면 NDIA로부터 공문을 받은 게 있는데 그 친구들한테 공문을 받은 게 아니고 자기들 사인을 한 적도 있었겠죠. 소외 4: 글쎄 그러니까 우선은, 소외 3: 그러고 또 하나 말씀드리면 소외 4: 불안할 거면 얘기하지 맙시다. 뭔데? 뭐가 불안한데, 또 하나 뭐가 있습니까?소외 3: 벨류에이션 리포트에요.소외 4: 그거는 뭐 얘기 들었고 그건 띨빵한 것 같고 일단은 그 트러스트디드를 샘플이라고 보내왔는데 우리 쪽에서 봤을 때는 그게 됐다라고 들어오면 서로 착각인 것 같고 나중에 다 확인해 보니까 지네들것만 사인해서 들어왔던 것 같고 뭐 도망가려고 마음먹으면 도망가지 않겠습니까? 어쨌든 알겠습니다. 나는 그냥 이번에 나갈 때 뭐뭐 있었나 재차 아까 차장님하고 통화 안 돼서 소외 7이하고 통화를 했고 소외 7이가 보험은 다 들어와 있고 풋앤콜은 들어와 있다 그런데 이제 그건 건물이 넘어왔을 때 발효가 되잖아요. 보험은 다 그냥 발효가 돼 있고 그런데 아파트가 넘어오지 않은 상태에서 보험이 수급자가 우리한테 들어옵니까?
마) 이 사건 각 펀드 설정 전 원고들과 피고들 사이의 경위
(1) 원고 2 회사의 소외 6은 2019. 1. 24.경 피고 1 회사의 소외 7로부터 이 사건 투자상품에 관한 설명을 들었다.
소외 6은 2019. 3. 8. 피고 1 회사 소외 7로부터 법률의견서를 제공받은 다음, 2019. 3. 13. 소외 7에게 이 사건 투자상품에 관한 자료를 요청하면서 풋옵션, 콜옵션, NDIS 제도, 담보, 소외 15 회사 보험 등에 관한 질문을 하였고, 소외 7은 2019. 3. 14. 소외 6에게 상세한 답변을 보냈는데, ‘담보가 선순위이고 이중담보가 되어 있지 않다는 것을 어떤 방식으로 확인하나요?’라는 질문에 대하여 ‘본 투자의 담보 설정을 위하여, Uni-Trust라는 신탁 제도를 통하여서 담보를 설정하였습니다. 또한 변호사를 통하여 선순위 담보를 확인할 예정입니다. 만약 이중 담보 및 담보의 변동이 보일 경우 EOD 사유로 간주됩니다’라는 답변을 보냈다.
소외 6은 2019. 3. 27.부터 같은 달 28일까지 피고 1 회사 등과 함께 호주 현지 실사에 참여하였는데, 그 후 원고 2 회사는 기관 1호 펀드에 참여하지 않았다.
(2) 원고 2 회사의 소외 6은 2019. 4.경 피고 1 회사에 Insurance Policy, Put ＆ Call Option Deed, Loan Agreement, Escrow Letter에 관하여 상세한 질의를 하였는데, 2019. 4. 10. 추가 질의를 하면서 기 집행한 ▽▽▽ 1호 펀드의 pre matching 자료를 요청하였다.
소외 6은 2019. 4. 18.경 소외 7에게 추가 질의를 하였고, 소외 7은 2019. 5. 8. 소외 6에게 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 입주 내역 자료를 송부하였다.
(3) 소외 6은 2019. 5. 13. 피고 2 회사의 소외 3에게 ‘에스크로 계좌에 자금이 들어온 후 자산매입계약, 부동산신탁 및 담보 설정, 보험계약까지 다 이루어지고 자금이 나가는 것이 맞는지’, ‘1, 2호 펀드 공실률 및 관련 공실현황을 송부 가능한지’ 등을 질문하였다.
이에 소외 3은 2019. 5. 14. 소외 6에게 ‘에스크로에 자금이 들어가게 된 이후 차주는 선행인출요건(아파트구입계약, Call ＆ Put option 제공, 신탁설정, 인테리어 디자인 승인, 희망임차인제공)까지만 해당된다. 부동산신탁의 담보설정의 경우, 질권의 경우 등기소에 등록되는데 약 2주간의 시간이 필요하며 등기는 전산상 조회가 가능하고, 보험은 대출계약서와 감정평가서를 제출하면서 보험료 납부가 이루어지면 자동으로 보험가입이 되고, 인출 후 2주 이내 보험가입을 진행하게 되고, 이미 Term을 받아둔 상황으로 일반적인 보험이다. 그 후 매입단계에서 차주는 인출자금을 통하여 아파트구입자금 지급, 공사, 보험가입, 세금납부를 하게 된다. 이 과정에서 호주에서의 아파트 구입계약은 일반적으로 변호사를 통하여 구입이 되고 구입서류는 펀드로 송부된다. 이에 따라 자산취득에 대한 내용은 확인 가능하며 신탁설정에 대한 deed는 구입계약과 동시에 송부된다. 따라서 신탁을 설정하면서 아파트구입이 이루어짐에 따라 본건의 물건들은 신탁에 예치되는 것이다. 이후 인테리어 공사를 진행, 신탁수익권의 선순위 질권 설정(등기, 국내와 마찬가지로 등기는 변호사를 통하여 진행되고 이에 따른 약간의 기일이 소요), 보험가입을 진행한다. 아울러 임차인을 선발하여 확정임차인 내역을 제공받게 된다’, ‘2019. 3. 매입한 아파트(약 70여 채)는 모두 임차가 완료되었고, 2016년에 지원한 임차인들이며 350명 수준으로 지원하였다’는 내용 등의 이메일을 보냈다.
(4) 피고 2 회사는 2019. 4. 15. 원고 산림조합에 이 사건 투자상품에 관한 질의답변자료를 이메일로 송부하였는데, 여기에는 ‘에스크로 계좌 출금 이후 취득하게 될 자산과 담보(trust)의 일치에 대한 제3자 확인 유무 및 확인주체’에 관하여 ‘출금 시 변호사를 통해 취득하게 될 자산과 담보 일치를 확인합니다. 또한 수탁사 소외 2 회사를 통해 독립적으로 관리되고, 지속적으로 확인할 수 있습니다. 투자자에게 설정된 1st Lien에 문제가 생길 시 EOD사유로 간주됩니다’라고 기재되어 있고, ‘이중담보가 설정되지 않는다는 것은 신탁설정시에 확인이 되는 절차인지 아니면, 별도의 변호사 확인이 필요한지’에 관하여 ‘신탁 설정 시 이중담보가 설정되지 않는 것을 확인 및 실제 매입하려는 부동산과 일치 여부를 변호사를 통해서 확인합니다. 또한 담보의 변동 및 매각일 있을 경우 무조건적인 디폴트 사유로 간주합니다’라고 기재되어 있다.
원고 산림조합은 2019. 4. 16. 피고 2 회사 소외 3에게 보험금 지급, 인출 선행조건과 후행조건, 재매수 약정, Unit Trust 등에 관하여 질의하면서, 1호 펀드의 경우 100% 임대되었는지 여부를 문의하였다.
이에 대하여 소외 3은 2019. 5. 3. 원고 산림조합에 2차 질의사항에 대한 답변을 송부하였는데, 여기에는 ‘본건 대출의 경우 자금인출 선행조건, 자금인출 후행조건이 있는데, 신탁의 경우 선행조건인지 후행조건인지 의미가 모호한 부분이 있어 문의’한다는 질문에 대하여 ‘선행으로 부동산 신탁을 구성하게 되고 이에 따른 1순위 질권은 인출 후 부동산 매입 후 발효됩니다. 우리나라 등기설정기간이 필요한 것처럼 실질적으로 2주 정도 기간이 소요되며, 1순위 질권 설정은 전산상 조회가 가능합니다’라고 기재되어 있고, ‘각 주마다의 waiting list는 어떻게 되는지(인원수), 1호 펀드의 경우 100% 임대가 되었는지 여부’에 대하여 ‘2019년 3월에 진행되었던 300억 규모의 펀드는 총 700여채 아파트 물건을 구입하였고 약 400여명의 지원이 있었습니다’라는 답변과 함께 각 주별 SDA 공급부족 숫자를 정리한 표가 기재되어 있다.
(5) 원고 새마을금고는 2019. 5. 7.부터 2019. 5. 11.까지, 원고 산림조합은 2019. 5. 14.부터 2019. 5. 18.까지 호주를 방문하여 이 사건 각 펀드에 관한 현장 실사 및 차주, 운용사와의 미팅을 진행하였다.
(6) 한편, 피고들은 원고들에게 소외 회사로부터 제출된 ▽▽▽ 1, 2호 펀드에 관한 이 사건 신탁증서와 관련하여 소외 2 회사가 실제로 서명한 바 없다는 사실이 확인되었다는 등의 사정을 설명한 바는 없다.
바) 이 사건 각 펀드에 관한 원고들 내부 투자심사 등
(1) 원고 2 회사는 2019. 5. 27. 투자심의위원회를 개최하여 기관 3호 펀드에 투자하는 내용의 투자심사를 진행하였고, 전원 찬성으로 가결되었다.
(2) 원고 새마을금고는 2019. 5. 28. 기관 제2호 펀드에 500억 원을 투자하는 내용으로 투자심사를 진행하였고, 적정의견으로 심사가 이루어졌다.
(3) 원고 산림조합은 2019. 5. 29. 기관 제3호 펀드에 투자하는 내용으로 투자심사를 진행하였고, 적정의견으로 심사가 이루어졌다.
사) 피고 2 회사의 이 사건 각 펀드에 관한 심사
피고 2 회사는 2019. 6. 5. 이 사건 각 펀드에 관하여 투자심의위원회를 개최하였는데, 심사보고서에서는 ‘원본손실위험’ 항목에 관하여 위험성을 ‘낮음’으로 평가하고 있고, ‘본 건은 NDIS 제도에 따라 매입된 부동산가격의 하락 등의 원인으로 차주의 상환재원의 부족을 초래할 수 있으나 호주 상장사인 신용등급 Moody’s A3인 디벨로퍼의 재매입약정 또는 보험사를 통하여 원리금 손실에 대한 부보를 보강하여 원금손실 가능성은 낮다고 판단됨‘이라고 기재되어 있다. 또한, ’신용위험‘ 항목에 관하여 위험성을 ’낮음‘으로 평가하면서 ’보험회사의 파산으로 인하여 원리금 부보에 대한 리스크가 존재하나 비교적 우량한 신용등급을 보유한 무디스 A1급의 보험사(소외 15 회사)와 계약체결예정이므로 상대적으로 원리금 부보 가능성이 높음‘이라고 기재되어 있다.
아) 피고 1 회사 등에 관한 기소중지처분
서울남부지방검찰청은 2021. 12. 30. 피고 1 회사, 소외 40, 소외 41, 소외 4, 소외 7에 대하여 아래와 같은 이유로 기소중지처분을 하였다.
Ⅳ. 피의사실과 불기소이유 이 사건 피의사실의 요지는 검찰 수사사무관이 작성한 의견서에 기재된 범죄사실과 같다. ○ 고소인 측은 ‘홍콩 소재 브로커 업체인 ♧△△ International Investment(이하, ‘소외 42 회사’라 칭함)가 차주 □□□로부터 본건 펀드와 관련한 이면의 수수료를 지급받은 것으로 보이는 점, 피의자 소외 4이 홍콩의 브로커 소외 19과 자주 통화하였다는 취지로 소외 3이 진술한 점 등에 비추어 피의자 소외 4가 소외 42 회사 등과 함께 이면의 수수료를 수취한 것으로 보이고, 이러한 점을 종합하면 피의자 소외 4가 □□□의 사기 범행을 알고도 이를 고소인에게 알리지 않고 그대로 투자를 받아 편취한 것으로 보인다’는 취지로 주장한다. ○ 소외 20의 진술, 금융감독원으로부터 제출받은 자료 등을 종합하면, 2018. 9.경 소외 19이 소외 20에게 본건 펀드를 소개하였고 이에 소외 20이 피고 1 회사 측과 접촉하여 본건 계약이 진행된 점, □□□가 2019. 5. ~ 7.경 수수료 명목으로 소외 42 회사에 3,847만 상당의 홍콩 달러(한화 65억 원 상당)를 송금한 점, 소외 19이 그 무렵인 2019. 5.경 소외 42 회사의 지분 100%를 인수하고 대표이사로 취임한 점, 소외 42 회사는 3,847만 상당의 홍콩 달러를 송금받고 이를 소외 44의 Bank of China(HK) 계좌 등에 송금한 점 등이 인정된다. ○ 이를 종합하면, 고소인 측의 주장과 같이 피의자 소외 4 등이 소외 19 등으로부터 3,847만 상당의 홍콩 달러 중 일부를 소외 44의 Bank of China(HK) 계좌 등을 경유하여 수수하였을 가능성을 배제할 수 없고, 그 수수 사실 여부가 본건 혐의 유무를 판단함에 있어 결정적인 쟁점으로 보이나, 그 자금을 추적하기 위해서는 국제형사사법공조를 통한 수사가 불가피하다. ○ 이에 2021. 12. 30. 위 내용에 대해 국제형사사법공조요청을 하였다. ○ 공조요청 회신 시까지 시한부 기소중지한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 각 증거, 갑 제7, 11, 16, 18, 19, 27, 28, 29, 33, 36, 37, 38, 44, 49, 50, 51, 52호증, 을가 제3, 4, 5, 6, 10, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 38, 55호증, 을나 제4, 5, 11, 12, 29, 30호증(가지번호 있는 증거는 별도의 표시가 없는 한 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 증인 소외 6의 증언, 변론 전체의 취지
3) 구체적 판단
가) 앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 각 증거, 증인 소외 7의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 신탁증서의 허위 작성 사실, 선행 펀드의 인출 선행조건 및 후행조건의 미충족 사실, 선행 펀드의 기한이익 상실사유 발생 사실 등은 원고들이 선행 펀드와 동일한 차주에 대한 대출의 방식으로 동일하게 운용되는 이 사건 각 펀드의 수익증권을 매수하는 데 있어 중요한 사항이라고 할 것이고, 만약 원고들이 이와 같은 사항을 알았다고 한다면 이 사건 각 펀드의 수익증권 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는바, 피고 1 회사는 원고들에게 위와 같은 사항을 고지할 의무를 부담한다고 할 것이다.
(1) 피고 1 회사는 원고들에 대한 이 사건 각 펀드 수익증권의 투자권유가 이루어지고 있던 2019. 5. 22.경, 소외 회사가 2019. 4. 2. 피고들에게 제출한 소외 2 회사 명의로 작성된 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록에 관하여 ‘위 신탁증서와 회의록의 서명 란에 이사로 서명한 자들은 권한이 없는 자들이고, 소외 2 회사의 이사가 아니며, 여기에 사기 치는 당사자가 관여되고 있다고 생각한다’는 내용이 기재된 소외 2 회사의 이메일을 피고 2 회사로부터 전달받았다.
이 사건 신탁증서는 소외 회사가 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 인출 선행조건으로 제출한 서류로서, 피고들은 소외 회사로부터 이 사건 신탁증서를 제출받은 다음 소외 회사에게 ▽▽▽ 1, 2호 펀드 관련 대출금으로 약 310억 원을 인출한 바 있는데, 이 사건 신탁증서가 권한 없는 자들에 의하여 위조되었다는 점이 밝혀진 것이다.
더구나 소외 회사의 소외 5는 피고들이 소외 2 회사에 위와 같은 내용을 확인한 2019. 5. 22.의 바로 하루 전날인 2019. 5. 21.에도 피고들에게 ‘□□□ Unit Trust가 설정되어 소외 회사를 대신하여 매입 부동산을 소유할 수 있게 되었고, 현재 및 장래의 신탁증서에 대한 선취권을 등록할 수 있으며, 특히 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 이미 위와 같은 선취권이 등록되었다’고 이야기한 바 있는데, 2019. 5. 22.경 피고들로부터 위와 같은 소외 2 회사의 이메일에 관한 해명을 요청받자 그제야 피고들에게 ‘소외 2 회사는 □□□ Unit Trust의 수탁자로 선임되지 않았고, 신탁설정절차가 진행 중’이라는 답변을 하였다. 이와 같은 소외 5의 답변은 불과 이틀 전에 자신이 피고들에게 한 답변과 전혀 다른 내용으로, 이와 같은 소외 5의 설명은 상당히 납득하기 어려운 측면이 있다.
또한, 소외 회사의 소외 5는 2019. 5. 23. 피고 2 회사의 소외 27를 참조로 하여 소외 2 회사에 이 사건 신탁증서와 회의록이 초안이라는 내용의 이메일을 보낸 바 있는데, 앞서 본 바와 같이 소외 회사는 2019. 4.경 이 사건 신탁증서와 회의록을 인출 선행서류로 제출하고 대출금을 인출받았는바, 위와 같은 신탁증서와 회의록을 초안이라고 해명하는 소외 5의 설명은 납득하기 어렵다고 할 것이다(더구나 소외 5가 임시 수탁사라고 소개한 소외 8 회사는 2019. 5. 20. 등록된 법인으로, ▽▽▽ 1, 2호 펀드 인출 당시에는 설립되지도 않은 회사였으므로 소외 5의 설명에 따르더라도 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 대출 후행조건 및 인출 선행조건의 서류가 갖추어지지 않은 상태에서 대출금이 인출되었다는 점에는 변함이 없다).
이와 같은 사정은 이 사건 시리즈 펀드의 차주인 소외 회사를 신뢰하기 어려운 사정이라고 할 것이고(피고 2 회사의 소외 3는 이 사건 신탁증서 외에 소외 회사가 제출한 나머지 서류에 대해서도 위조 가능성을 염두에 두고 있었던 것으로 보인다), 피고 1 회사의 담당자들은 이와 같은 사정을 충분히 인지하고 있었다.
(2) 이 사건 각 펀드가 포함된 이 사건 시리즈 펀드는 동일한 차주인 소외 회사에게, 동종 사업을 위한 자금을 대여하기 위한 목적으로, 동일한 구조로 설정되었고, 투자 대상 부동산, 개발사업자, 펀드 투자자, 투자금액만이 상이할 뿐이다. 따라서 이 사건 시리즈 펀드 중 먼저 설정된 선행 펀드가 정상적으로 운영되고 있는지 여부는 후행 펀드의 투자자인 원고들에게 매우 중요하다고 할 수 있다.
실제로 원고들은 이 사건 각 펀드에의 투자 여부를 결정함에 있어서 피고들에게 선행 펀드의 운용 현황을 질문하였고, 선행 펀드의 운용 내용을 상당 부분 고려하였던 것으로 보인다.
원고 2 회사의 경우, 기관 1호 펀드 설정 당시 투자 검토를 진행한 바 있으나, 차주인 소외 회사가 신생회사로서 사업실적 이행이 검증되지 않은 점에서 위험이 있다고 보고 기관 1호 펀드에 투자하지 않았고, 2019. 4.경 피고 1 회사의 소외 7에게 ▽▽▽ 1호 펀드에 관한 pre matching 상황 등을 문의하였으며, 2019. 5. 8. 소외 7로부터 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 세부 입주내역을 제공받기도 하였다. 또한, 2019. 5. 13.경에는 피고 1 회사의 소외 7에게 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 공실률을 확인해줄 것을 요청하였고, 피고 1 회사로부터 위 질문 등을 전달받은 피고 2 회사의 소외 3은 2019. 5. 14. 원고 2 회사에 2019. 3. 매입한 아파트(약 70여 채)는 모두 임차가 완료되었고, 2016년에 지원한 임차인들이며 350명 수준으로 지원하였다는 내용의 이메일을 보내기도 하였다.
(3) 특히, 이 사건 시리즈 펀드는 차주인 소외 회사에 대한 ‘대출’의 방법으로 운용되므로, 차주의 신용도는 매우 중요한 사항이라고 할 수 있다. 더구나 이 사건 시리즈 펀드에서 소외 회사에 대출된 금액은 총 3,200억 원을 넘는 막대한 금액으로, 선행 펀드의 운용 과정에서 차주인 소외 회사를 신뢰하기 어려운 사정이 발생하였다는 사정은 원고들이 이 사건 각 펀드에 대한 투자 여부를 결정함에 있어서 매우 중요한 사항이라고 할 수 있다.
(4) 또한, 대출을 실행함에 있어서 그 대출금을 상환하기 위한 담보를 제공받는 일은 매우 중요하고, 특히 이 사건 시리즈 펀드는 소외 회사가 SDA 주택을 매입하기 위한 자금을 대출하기 위한 목적으로 운용되는 것으로, 소외 회사가 매입하는 SDA 주택에 대하여 담보권을 설정하는 것은 대출금 상환을 확보하기 위하여 핵심적인 사항이라고 할 수 있다.
피고들과 소외 회사는 매입 부동산에 관하여 직접 저당권을 설정받는 대신 소외 회사가 수탁회사에 해당 부동산에 관한 단위형 신탁(Unit Trust)을 설정하고, 그 단위형 신탁(Unit Trust)에 대하여 선취권을 설정하는 방식으로 담보를 설정하기로 하였는바, 이 사건 신탁증서는 매입 부동산에 관하여 선취권을 등록하여 담보를 확보하기 위한 전제가 되는 단위형 신탁(Unit Trust) 설정을 증명하는 서류로서, 이 사건 시리즈 펀드의 각 대출계약에서 대출 후행조건 및 인출 선행조건으로 정하고 있는 서류이다.
이 사건 신탁증서가 무권한자에 의하여 작성되었다는 것은 차주를 신뢰하기 어려운 사정에 해당할 뿐만 아니라, 이 사건 시리즈 펀드에서 집행된 대출금의 회수를 담보할 수 있는 권리에 공백이 발생하였다는 것으로서 이 사건 시리즈 펀드에 따른 대출을 계속하는 데 심각한 장애사유가 발생하였다는 것을 의미한다고 할 수 있다.
피고들은 Unit Trust에 관하여 제출받은 서류가 무권한자에 의하여 작성되었음을 알았고, 임시수탁사의 증서를 당시 제출받지도 않은 상태에서 기관 1호 펀드의 대출금을 인출하였던 것으로, 이는 부동산 담보대출에서 부동산에 관하여 저당권 등 담보권을 전혀 설정받지 않은 상태에서 대출금을 집행한 것과 같다고 할 수 있다.
피고 1 회사의 소외 4과 피고 2 회사의 소외 3가 기관 1호 펀드에 관한 대출금의 인출을 실행한 이후 2019. 5. 27.경 나눈 대화 내용에 따르면, 피고들 스스로도 소외 회사로부터 아무런 담보를 확보하지 못한 상태에서 대출금을 인출하였음을 인지하고 있었던 것으로 보인다[소외 3은 부동산 자체는 소외 회사가 소유하고 있다는 점은 확인되었다고 언급하나(다만, 당시 소외 3은 소외 회사가 제공하였던 부동산 등기자료를 통하여 소외 회사가 해당 부동산을 소유한 것은 확인된 것으로 판단한 것으로 보이나, 위 부동산 등기자료에는 □□□ Unit Trust가 설정된 것으로 기재되어 있으므로 이 사건 신탁증서가 위조된 것이고, 임시수탁사인 소외 8 회사가 아직 설립되기 전에 이루어진 등기 역시 위조되었음을 인식할 수 있었을 것으로 보인다), 피고들이 당시 알고 있던 바에 따르더라도 대주인 ☆☆은행은 아무런 담보권을 설정받지 못한 상태였던 것이다].
원고들은 이 사건 각 펀드에 투자하기 전 피고들에게 에스크로 계좌로 자금이 송금된 후 차주에게 자금이 인출되는 단계에서 차주가 제출하여야 하는 서류와 부동산 신탁 및 담보설정, 보험계약 등과 관련하여 대출금의 상환을 위한 담보가 확보되는지 여부를 주요하게 문의한 바 있고, 이 사건 각 펀드 대출금에 관한 담보를 어떻게 확보하는지에 관하여 상세하게 질문하였으며, 담보가 충분히 확보되는 것을 전제로 투자 검토를 진행하고 있었다.
또한, 피고 2 회사가 이 사건 각 펀드에 관하여 작성한 투자심의위원회 심사보고서에 따르면, 원본손실위험, 시장위험 및 개별위험, 신용위험 항목에 관하여 위험성이 ‘낮음’으로 평가되어 있고, 재매입약정 또는 보험사를 통하여 원리금 손실에 대한 부보를 보강하여 원금손실가능성이 낮다고 기재되어 있는 등, 이 사건 각 펀드는 매입 부동산의 Unit Trust에 대한 선취권 확보, 보험가입 등을 통하여 원리금 회수가 충분히 확보될 것을 전제로 설계되었다.
따라서 이 사건 시리즈 펀드의 선행 펀드에서 이와 같은 담보가 확보되지 않은 채 대출금이 인출되었다는 사정은 원고들이 이 사건 각 펀드에 대한 투자 여부를 결정함에 있어 매우 중요한 사항이라고 할 수 있다.
(5) 그 뿐 아니라, 이 사건 시리즈 펀드의 각 대출계약에서는, 차주가 대출계약 또는 기타 대출 관련 서류에서 제시한 진술이나 보장이 허위이거나 잘못된 경우[8.2 a) Ⅶ], 차주가 대출계약에 따른 조건을 이행하거나 충족하지 않은 경우[8.2 a) Ⅵ] 등을 불이행 사유(Event of Default)로 정하여, 이와 같은 사유가 발생하는 경우 곧바로 대출계약에 따른 기한이익을 상실하는 것으로 정하고 있는데, 위 대출계약 2.2에서는 ‘대출후행조건’으로 ‘g) 부동산은 Unit Trust의 수탁자에 의해 취득되어 수탁자에 의해 신탁자산 장부에 기록되었다’, ‘h) 대주는 부동산 취득으로부터 14일 이내에 부동산 Unit Trust 수익권의 선취권 증서의 사본을 제공받았다’를 정하고 있고, 2.4에서는 ‘인출선행조건’으로 ‘f) 대주는 Unit Trust의 수익권에 대한 1순위 선취권 증서의 사본을 수령하였다’를 정하면서 ‘상기 선행조건이 충족되지 않았거나 충족되지 않을 것으로 예상되는 경우, 차주는 본 계약일로부터 4주 이내에 서면으로 대주에게 불이행 통지를 전달한다. 이 경우, 대출은 즉시 대주에게 반환되고 차주는 이자 및 대주에게 발생한 모든 비용을 대주에게 지급한다’고 정하고 있으며, ‘4. 진술 및 보장’ 항목에서 ‘차주는 대주에게 다음과 같은 진술과 보장을 제시한다’라고 정하면서, 4.8에서 ‘차주가 본 계약과 관련하여 직간접적으로 제공하는 모든 정보는 모든 측면에서 진실되고 정확하며 완전하다’라고 정하고 있다.
이에 따르면, ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 소외 회사가 제출한 이 사건 신탁증서가 허위임이 밝혀진 점, 대출 후행조건이자 인출 선행조건인 Unit Trust의 설정 및 대주가 부동산 취득으로부터 14일 이내에 Unit Trust 수익권의 선취권 증서 사본을 제공받지 못한 점(소외 회사는 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 피고들에게 2019. 4. 5. 부동산을 매입하였다고 하였음에도 그로부터 14일 이내인 2019. 4. 19.까지 선취권 증빙서류를 제출하지 못하였고, 피고들은 이와 같은 사정을 충분히 인지하고 있었다) 등은 위 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 불이행 사유라고 할 수 있는바, 이와 같이 선행 펀드에서 불이행 사유가 발생하였다는 점은 후행 펀드를 설정하거나 투자할지 여부를 결정함에 있어서 중요한 영향을 미치는 사항이라고 할 것인바(합리적이고 정상적인 투자자라고 한다면 선행 펀드에서 대출 및 인출을 위한 중요한 서류로서 담보 관련 서류가 위조되었고, 이와 같은 담보 증서가 확보되지 않은 상황에서, 후행 펀드에 수백 억 원의 투자를 하기로 결정하지는 않을 것으로 보인다), 이는 이 사건 각 펀드의 투자를 검토하고 있던 원고들에게 고지되었어야 하는 사정이라고 할 것이다.
(6) 피고 1 회사는 2019. 5. 23.경 소외 회사로부터 ‘소외 2 회사가 아닌 소외 8 회사가 임시수탁사로 선임되어 신탁이 설정되었고, 향후 주요 신탁회사인 소외 9 회사 등에 의하여 신탁이 인수될 것’이라는 답변을 들었고, 소외 8 회사의 법인등록증을 제출받았으며, ▷▷▷Legal의 이메일 및 소외 10 회사 명의로 작성된 법률의견서와 법무법인 ◎◎의 법률의견서를 받았고, 그에 따르면 Unit Trust 방식에 따라 선취권이 확보되고 나면 모기지 방식과 유사한 권리를 가진다는 것이어서, 이 사건 신탁증서 등에 관한 문제가 해결된 것으로 믿었다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 소외 회사는 불과 이틀 전에 한 답변의 내용을 번복하면서 소외 2 회사가 아니라 소외 8 회사를 임시수탁사로 하여 신탁을 설정하였다고 답변한 것인 데다가, 피고들이 제출받은 법인등록증에 의하면 소외 8 회사는 2019. 5. 20. 등록된 회사로서 소외 회사가 기관 1호 펀드와 관련하여 인출을 요청한 2019. 5. 21.의 바로 전날 법인등록이 이루어졌는바, 위 회사의 실체에 관하여도 의문을 가질 수 있는 상황이었던 것으로 보인다. 더구나 피고들은 이 당시 소외 회사로부터 소외 8 회사를 수탁사로 하는 신탁증서를 제출받지도 않았던 것으로 보이는바[피고들은 소외 8 회사에서 소외 9 회사로의 신탁 이전 과정에서 소외 8 회사를 수탁사로 하는 신탁증서(을가 제21호증)가 발행된 사실을 확인하였다고 주장하고 있는바, 을나 48호증의 기재에 의하면 2019. 7. 27.경에 비로소 위 신탁증서를 확인하였던 것으로 보인다], 이미 한 차례 대출 후행조건 및 인출 선행조건 서류인 이 사건 신탁증서를 허위로 제출하였던 소외 회사의 설명을 만연히 신뢰하였다는 피고 1 회사의 주장을 쉽사리 납득하기 어렵다.
또한, 소외 회사로부터 피고들에게 제출된 법무법인의 의견 및 피고들이 법무법인 ◎◎으로부터 제출받은 의견은, 모기지 방식과 비교할 때 Unit Trust 방식도 그와 유사한 권리를 가진다는 점에 초점이 맞춰져 있고, 소외 회사에 의하여 제출된 서류가 모두 진정함을 전제로 하여 이와 같은 의견을 제시하고 있는 것으로, 위와 같은 법률의견을 근거로 이 사건 신탁증서의 문제가 해결되었다고 보기도 어렵다.
(7) 이 사건 시리즈 펀드에 관한 업무를 담당한 피고들 담당자들은 2019. 5. 24. 오후 피고 1 회사의 회의실에서 ‘투자자들에게 자본시장법에 따라 고지하여야 한다’는 논의를 하였던 것으로 보이는바, 피고들 스스로도 이 사건 신탁증서의 위조 등의 사유가 투자자들에게 고지할 의무를 부담하는 사항이라는 점을 인지하고 있었던 것으로 보인다.
나) 피고 1 회사의 담당자들이 원고들에게 이 사건 각 펀드 수익증권의 매입을 권유할 당시 이 사건 신탁증서의 허위 작성 사실, 선행 펀드의 대출 후행조건 및 인출 선행조건 미충족 사실, 선행 펀드의 기한이익 상실사유 발생 사실 등에 관하여 고지하지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고 1 회사의 담당자들은 위 사실에 관하여 원고들이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 않았던 것으로, 피고 1 회사의 담당자들은 원고들에 대한 고지의무를 위반함으로써 원고를 기망하였다고 할 것이다(피고 1 회사는 기망의 의사가 없었다고도 주장하나, 위와 같은 고지의무 발생에 관한 사실 및 원고들이 이에 대하여 착오에 빠져 있다는 사실을 분명히 알고 있었던 이상, 피고 1 회사의 담당자들의 고의가 인정된다고 할 것이다).
따라서 원고들의 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약을 기망에 의한 법률행위로 취소한다는 의사가 담긴 소장 부본이 피고 1 회사에게 송달된 2019. 12. 24. 무렵 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약은 취소되었다고 할 것이다.
다. 부당이득반환의 범위
1) 피고 1 회사는 악의의 수익자로서 부당이득으로 원고들에게, 각 원고들로부터 수령한 이 사건 각 펀드 수익증권 매매대금과 이에 대하여 이를 수령한 날로부터의 이자 및 지연손해금을 반환할 의무가 있다.
이에 대하여 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드와 관련하여 실질적인 이득을 얻은 바 없으므로 부당이득반환의무가 인정되지 않는다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 1 회사는 원고들과 사이에서 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 당사자로서 위 수익증권 매매계약에 따른 급부로서 매매대금을 지급받은 이상 실질적인 이득을 얻은 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고 1 회사의 위 주장을 받아들이지 아니한다.
또한, 피고 1 회사는 2019. 10.경까지 이 사건 각 펀드에 기 회수된 금원에 관하여는 원고들의 손해가 발생하지 아니하였으므로 이에 대해서는 법정이자가 발생하지 아니한다고 주장하나, 원고들이 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약에 따라 피고 1 회사에게 매매대금을 지급함에 따라 원고들은 그 매매대금 상당의 손해를 입었다고 할 것이고, 원고들이 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약에 따라 급부한 매매대금이 이 사건 각 펀드의 신탁계좌에 잔존하고 있다는 점은 원고들의 손해 발생 여부에 아무런 영향을 주지 아니한다(더구나 피고 1 회사는 2020. 3. 24.자 준비서면에서 이 사건 각 펀드는 신탁계약 만기일인 2021. 6. 22.까지 환매가 불가능하다고 주장한 바 있으며, 피고 2 회사는 이 사건 각 펀드 만기 도래를 앞두고 2021. 6. 9.경 원고들에게 이 사건 각 펀드의 만기를 3년간 연장하여 줄 것을 요청하였는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 피고들이 원고들에게 기 회수된 금원을 지급하여 갈 것을 요청하였다는 피고 1 회사의 주장과 같은 사실이 인정된다고 보기도 어렵다). 따라서 피고 1 회사의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
2) 피고 1 회사가 각 원고들에게 반환하여야 하는 부당이득금을 계산하면 다음과 같다.
가) 원고 새마을금고
(1) 원고 새마을금고가 피고 1 회사에 지급한 매매대금
원고 새마을금고가 2019. 6. 12. 피고 1 회사에 기관 2호 펀드 수익증권 매매대금으로 50,000,000,000원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
(2) 2021. 6. 22.자 1차 상환금 공제
피고 1 회사가 2021. 6. 22. 원고 새마을금고에 41,170,000,000원을 상환한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
투자원금에 대하여 2021. 6. 22.까지 발생한 이자 및 지연손해금을 계산하면 총 6,098,630,136원[= 50,000,000,000원 × (2년+12/365) × 연 6%. 계산의 편의상 원 미만은 버린다. 이하 같다]이다(원고들은 소장에서 청구한 청구금액에 대하여는 소송촉진법이 정한 연 12%의 비율이 적용됨을 전제로 지연손해금을 계산하여 청구하고 있으나, 소송촉진법 제3조의 문언을 보면 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 그 금전채무의 이행을 구하는 소장이나 이에 준하는 서면이 송달된 다음 날부터 지체책임에 관하여 가중된 법정이율을 적용하되 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 범위에서 위 법정이율을 적용하지 않을 수 있다고 되어 있으므로 금전채무 원본의 이행청구가 소송물일 때 그 이행을 명하면서 동시에 덧붙는 지연손해금에 관한 규정임을 알 수 있는바, 피고 1 회사가 2021. 6. 22. 1차 상환금을 상환할 당시 판결이 선고되지 아니한 이상 소송촉진법이 정한 법정이율을 적용하여 그에 대한 지연손해금을 산정할 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 2022. 8. 9.자 2차 상환금 상환에 관하여도 마찬가지이다).
따라서 원고 새마을금고에 대한 1차 상환금 41,170,000,000원은 2021. 6. 22.까지 발생한 이자 및 지연손해금 6,098,630,136원에 먼저 충당되고, 나머지 35,071,369,864원(= 41,170,000,000원 － 6,098,630,136원)은 원금에서 충당되므로, 2021. 6. 22. 기준 피고 1 회사의 원고 새마을금고에 대한 잔여 부당이득금 채무 원금은 14,928,630,136원(= 50,000,000,000원 － 35,071,369,864원)이다.
(3) 2022. 8. 9.자 2차 상환금 공제
피고 1 회사가 2022. 8. 9. 원고 새마을금고에 198,221,615원을 상환한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
위 (2)항에서 본 잔여 부당이득금 채무 원금 14,928,630,136원에 대하여 2021. 6. 23.부터 2022. 8. 9.경까지 발생한 지연손해금을 계산하면 1,013,510,834원[= 14,928,630,136원 × (1년+48/365) × 연 6%]이다.
피고 1 회사가 원고 새마을금고에 2차로 상환한 위 198,221,615원은 위 지연손해금에서 공제되므로, 2022. 8. 9.까지의 지연손해금 잔액은 815,289,219원(= 1,013,510,834원 － 198,221,615원)이다.
(4) 소결
따라서 피고 1 회사는 원고 새마을금고에 부당이득금 원본 14,928,630,136원과 이에 대한 2022. 8. 9.까지의 지연손해금 잔액 815,289,219원 합계 15,743,919,355원 및 이 중 원본 14,928,630,136원에 대한 2022. 8. 10.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나) 원고 2 회사
(1) 원고 2 회사가 피고 1 회사에 지급한 매매대금
원고 2 회사가 2019. 6. 12. 피고 1 회사에 기관 3호 펀드 수익증권 매매대금으로 20,000,000,000원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
(2) 2021. 6. 22.자 1차 상환금 공제
피고 1 회사가 2021. 6. 22. 원고 2 회사에 16,503,529,412원을 상환한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
투자원금에 대하여 2021. 6. 22.까지 발생한 이자 및 지연손해금을 계산하면 총 2,439,452,054원[= 20,000,000,000원 × (2년+12/365) × 연 6%]이다.
따라서 피고 1 회사의 원고 2 회사에 대한 1차 상환금 16,503,529,412원은 2021. 6. 22.까지 발생한 이자 및 지연손해금 총 2,439,452,054원에 먼저 충당되고, 나머지 14,064,077,358원(= 16,503,529,412원 － 2,439,452,054원)은 원금에 충당되므로, 2021. 6. 22. 기준 피고 1 회사의 원고 새마을금고에 대한 잔여 부당이득금 채무 원금은 5,935,922,642원(= 20,000,000,000원 － 14,064,077,358원)이다.
(3) 2022. 8. 9.자 2차 상환금 공제
피고 1 회사가 2022. 8. 9. 원고 2 회사에 78,899,983원을 상환한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
위 (2)항에서 본 잔여 부당이득금 채무 원금 5,935,922,642원에 대하여 2021. 6. 23.부터 2022. 8. 9.경까지 발생한 지연손해금을 계산하면 402,992,227원[= 5,935,922,642원 × (1년+48/365) × 연 6%]이다.
피고 1 회사가 원고 2 회사에 2차로 상환한 위 78,899,983원은 위 지연손해금에서 공제되므로, 2022. 8. 9.까지 지연손해금 잔액은 324,092,244원(= 402,992,227원 － 78,899,983원)이다.
(4) 소결
따라서 피고 1 회사은 원고 2 회사에 부당이득금 원본 5,935,922,642원과 이에 대한 2022. 8. 9.까지의 지연손해금 잔액 324,092,244원 합계 6,260,014,886원 및 이 중 원본 5,935,922,642원에 대한 2022. 8. 10.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다) 원고 산림조합
(1) 원고 산림조합이 피고 1 회사에 지급한 매매대금
원고 산림조합이 2019. 6. 12. 피고 1 회사에 기관 3호 수익증권 매매대금으로 25,000,000,000원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
(2) 2021. 6. 22.자 1차 상환금 공제
피고 1 회사가 2021. 6. 22. 원고 산림조합에 20,629,411,765원을 상환한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
투자원금에 대하여 2021. 6. 22.까지 발생한 이자 및 지연손해금을 계산하면 총 3,049,315,068원[= 25,000,000,000원 × (2년+12/365) × 연 6%]이다.
따라서 피고 1 회사의 원고 산림조합에 대한 1차 상환금 20,629,411,765원은 2021. 6. 22.까지 발생한 이자 및 지연손해금 총 3,049,315,068원에 먼저 충당되고, 나머지 17,580,096,697원(= 20,629,411,765원 － 3,049,315,068원)은 원금에서 충당되므로, 2021. 6. 22. 기준 피고 1 회사의 원고 산림조합에 대한 잔여 부당이득금 채무 원금은 7,419,903,303원(= 25,000,000,000원 － 17,580,096,697원)이다.
(3) 2022. 8. 9.자 2차 상환금 공제
피고 1 회사가 2022. 8. 9. 원고 산림조합에 98,624,980원을 상환한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
위 (2)항에서 본 잔여 부당이득금 채무 원금 7,419,903,303원에 대하여 2021. 6. 23.부터 2022. 8. 9.경까지 발생한 지연손해금을 계산하면 503,740,284원[= 7,419,903,303원 × (1년+48/365) × 연 6%]이다.
피고 1 회사가 원고 산림조합에 2차로 상환한 98,624,980원은 위 지연손해금에서 공제되므로, 2022. 8. 9.까지 지연손해금 잔액은 405,115,304원(= 503,740,284원－ 98,624,980원)이다.
(4) 소결
따라서 피고 1 회사은 원고 산림조합에 부당이득금 원본 7,419,903,303원과 이에 대한 2022. 8. 9.까지의 지연손해금 잔액 405,115,304원 합계 7,825,018,607원 및 이 중 원본 7,419,903,303원에 대한 2022. 8. 10.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
라) 피고 1 회사의 변제 충당 관련 주장에 대한 판단
피고 1 회사은 1차 및 2차 상환금이 원금에서 먼저 충당되어야 한다고 주장한다.
비용·이자·원본에 대한 변제충당에 관하여는 민법 제479조에 그 충당의 순서가 법정되어 있고, 지정변제충당에 관한 민법 제476조는 이에 준용되지 아니한다. 따라서 원칙적으로 비용·이자·원본의 순서로 충당하여야 하고, 채무자는 물론 채권자라 할지라도 위 법정의 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수 없다. 그러나 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우 또는 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 이루어졌다고 할 수 있는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다88996 판결 등 참조).
먼저 1차 상환금에 관하여 본다. 을가 제46호증의 기재에 의하면 피고 2 회사이 2021. 6. 22. 피고 1 회사에게 1차 상환금과 관련하여 ‘원본일부 상환’으로 1차 상환금이 상환된다는 내용의 공문을 보낸 사실이 인정되기는 하나, 위 공문은 피고 2 회사이 피고 1 회사에게 보낸 것으로 피고 1 회사가 원고에게 변제 충당과 관련하여 원금에서 먼저 충당된다는 지정을 한 것으로 보기 어렵다. 따라서 피고 1 회사가 제출한 증거만으로는 원고들과 피고 1 회사 사이에 1차 상환금을 이자 및 지연손해금에 앞서 원금에 충당하기로 하는 내용의 합의가 이루어진 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다음으로 2차 상환금에 관하여 본다. 피고 1 회사가 2022. 8. 9. 원고들에게 이 사건 각 펀드에 현금이 추가회수됨에 따라 피고 2 회사이 위 펀드 원본의 일부 해지를 요청하였다면서 2차 상환금이 입금된다는 점을 안내하는 내용의 공문을 보낸 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 이에 대하여 원고들은 2022. 8. 9. 내지 2022. 8. 10.경 피고 1 회사에게 추가 상환금이 지급되는 경우 해당 금액은 지연손해금에 충당하기로 지정한다는 내용의 공문을 보낸 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 결국, 피고 1 회사가 제출한 증거만으로는 원고들과 피고 1 회사 사이에 2차 상환금을 이자 및 지연손해금에 앞서 원금에 충당하기로 하는 내용의 합의가 이루어진 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 피고 1 회사의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.
라. 피고 1 회사의 동시이행항변에 관한 판단
1) 피고 1 회사은 설령 원고들에 대한 부당이득반환의무가 인정되더라도, 원고들이 이 사건 각 펀드 수익증권을 반환할 때까지 원고들의 청구에 응할 수 없다는 동시이행항변을 하고 있다.
2) 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에 인정된다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다242727 판결 등 참조).
3) ① 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약이 이루어진 2019. 6. 12.경 시행되던 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14096호로 개정되어 2019. 9. 16. 시행되기 전의 것) 제189조 제6항 및 제7항은 투자신탁을 설정한 집합투자업자는 수익자명부의 작성에 관한 업무를 한국예탁결제원에 위탁하여야 하고, 한국예탁결제원은 수익자명부를 작성·비치하여야 하는 것으로 정하고 있었으며, 피고 2 회사과 ☆☆은행 사이에 체결된 이 사건 각 펀드에 관한 신탁계약에서도 집합투자업자는 수익증권 발행가액 전액이 납입된 경우 신탁업자의 확인을 받아 예탁결제원을 명의인으로 하여 기명식 수익증권을 발행하여야 하고(제10조 제1항), 판매회사는 위 법 제310조 제1항에 따른 투자자계좌부를 작성·비치하여야 하며(제10조 제2항), 위 규정에 따라 투자자계좌부에 기재된 수익증권은 그 기재를 한 때에 위 법 제309조에 따라 한국예탁결제원에 예탁된 것으로 보며(제10조 제3항), 투자자계좌부에 기재된 자는 예탁 수익증권을 점유하며 예탁 수익증권에 대한 공유지분을 가지는 것으로 추정한다(제10조 제4항)고 정하고 있는바, 이 사건 각 펀드에 관한 수익증권은 위 규정에 따라 한국예탁결제원에 예탁되었던 것으로 보이는 점, ② 이후 2019. 9. 16. 시행된 개정 자본시장법 제189조는 투자신탁을 설정한 집합투자업자는 수익자명부의 작성에 관한 업무를 주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률(이하 ‘전자증권법’이라 한다) 제2조 제6호에 따른 전자등록기관에 위탁하여야 하고(제6항), 전자등록기관은 위와 같은 위탁을 받은 경우 수익자명부를 작성·비치하여야 하는 것으로 정하고 있으며(제7항), 전자정부법(법률 제14096호) 부칙 제3조 제1항, 같은 법 제25조 제1항 제2호에 따라 이 사건 각 펀드에 관한 수익증권은 발행인의 신규 전자등록 신청이 없더라도 위 법 시행일인 2019. 9. 16.부터 전자등록주식등으로 전환되었다고 할 것인 점, ③ 실제로 원고들은 이 사건 각 펀드에 관한 수익증권을 교부받은 바 없고, 해당 수익증권은 전자등록이 이루어진 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 1 회사의 주장 및 제출 증거들만으로는 원고들이 피고 1 회사에 대하여 수익증권 반환의무를 부담한다거나, 원고들의 수익증권 반환의무와 피고 1 회사의 부당이득반환의무가 동시이행의 관계에 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(더구나 원고들은 예비적 주장으로, 2022. 3. 21.자 준비서면의 송달로써 피고 1 회사에 이 사건 각 펀드 수익증권을 인도하여 갈 것을 최고함으로써 명시적인 이행의 제공을 하였다는 점에서도 피고 1 회사의 주장은 이유 없다).
4) 따라서 피고 1 회사의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.
마. 소결론
피고 1 회사은 ① 원고 새마을금고에 15,743,919,355원 및 이 중 14,928,630,136원에 대하여, ② 원고 2 회사에 6,260,014,886원 및 이 중 원본 5,935,922,642원에 대하여, ③ 원고 산림조합에 7,825,018,607원 및 이 중 7,419,903,303원에 대하여 각 2022. 8. 10.부터 피고 1 회사가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
(원고들은 주위적 청구원인으로 사기 취소 외에 착오 취소를 주장하고 있으나, 착오 취소 주장을 받아들이더라도 사기 취소로 인하여 인정된 위와 같은 부당이득반환 범위를 초과하지 않을 것임이 명백하고, 주위적 청구에 관하여 인용된 부당이득금액은 원고들의 예비적 청구금액을 훨씬 상회하는바, 원고들의 피고 1 회사에 대한 주위적 청구 중 착오 취소 주장 및 피고 1 회사에 대한 예비적 청구에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다).
4. 피고 2 회사에 대한 소에 관하여
직권으로 원고들의 예비적 피고 2 회사에 대한 소의 적법 여부에 관하여 본다.
원고들은 주위적으로 피고 1 회사에 대하여 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 취소에 기한 부당이득반환을 구하고(주위적 청구원인), 위와 같은 주위적 청구원인이 받아들여지지 아니할 경우를 대비하여 예비적으로 피고 1 회사과 피고 2 회사에 대하여 자본시장법 및 민법에 따른 손해배상을 구한다.
그런데 위와 같은 주관적 예비적 병합 형태의 예비적 공동소송은 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 ‘법률상 양립할 수 없는 경우’에 한하여 허용되는바, 여기에서 말하는 ‘법률상 양립할 수 없는 경우’라는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실 인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다 할 것이다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 등 참조).
이 사건에 있어서는, 원고들의 주장 자체에 의하더라도 원고들의 예비적 피고 2 회사에 대한 청구의 청구원인인 자본시장법 위반 등에 따른 손해배상청구는 주위적 피고 1 회사에 대한 청구의 청구원인인 계약 취소에 따른 부당이득반환 청구와 ‘법률상 양립할 수 없는 경우’에 해당하지 아니한다.
따라서 원고의 예비적 피고 2 회사에 대한 소는 예비적 공동소송의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.
(원고들은 피고 1 회사에 대하여 법률상 양립이 불가능하지 아니한 부당이득반환 청구와 손해배상 청구에 관하여 순서를 붙여서 부당이득반환 청구를 주위적 청구로 하고, 이와 같은 주위적 청구가 받아들여지지 아니할 경우를 대비하여 예비적으로 손해배상 청구를 구하고 있으며, 이처럼 부진정 예비적 병합 관계에 있는 손해배상 청구에 관하여 피고 2 회사을 예비적 피고로 하여 피고들로 하여금 원고들에게 공동하여 손해배상을 할 것을 청구하고 있는데, 원고들은 이 사건 소송의 진행 경과 등에 비추어 피고 2 회사에 대한 소가 그러한 병합관계에 있음을 인식한 상태에서도 현재의 병합형태를 유지하여 왔는바, 이와 같은 원고들의 의사는 주위적으로 구하고 있는 피고 1 회사에 대한 청구가 받아들여질 경우에는 피고 1 회사에 대한 예비적 청구 및 피고 2 회사에 대한 청구에 대하여 판단을 구하지 아니하는 취지라고 볼 수 있으므로, 이 사건에서 원고들의 피고 2 회사에 대한 청구를 통상 공동소송으로 선해하여야 하는 경우로 보기도 어렵다)
5. 결론
원고들의 피고 2 회사에 대한 소는 부적법하여 이를 각 각하하고, 원고들의 피고 1 회사에 대한 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영풍(재판장) 정종건 이학인