변호사시험법 제7조 위헌확인

【당 사 자】사 건 2023헌마855, 1385, 2025헌마433, 435, 1461(병합)변호사시험법 제7조위헌확인2023헌바295(병합)변호사시험법 제7조제2항 위헌소원2024헌마349(병합)변호사시험법 제7조제1항 등 위헌확인청 구 인 별지 1 청구인 명단과 같음당 해 사 건 서울행정법원 2023구합57647 변호사시험응시지위확인의 소(2023헌바295)선 고 일 2026. 5. 21.【주 문】1. 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.2. 청구인 정 ○ ○ 의 심판청구와 청구인 김 □ □ ,김△△,박 ○ ○ ,전 ○ ○ 의 심판청구 중 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항에 대한 부분을 모두 각하한다.3. 청구인 신 ○ ○ ,이 ○ ○ ,한 ○ ○ ,이 □ □ ,노 ○ ○ ,윤 ○ ○ ,마 ○ ○ ,하 ○ ○ 의 심판청구와 청구인 김 □ □ ,김△△,박 ○ ○ ,전 ○ ○ 의 나머지 심판청구를 모두기각한다.【이 유】1. 사건개요가. 2023헌마855청구인 정 ○ ○ 은 2019. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2018년부터 2022년까지 변호사시험에 총 5회 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 위 청구인은 자신이 2018년 변호사시험에 석사학위 예정자로서 응시하였으나 그 해에 석사학위를 취득하지 못한 이상 위 변호사시험은 석사학위취득 예정자의 신분으로 응시한 것이 아니므로 변호사시험법 제7조 제1항이 정한 ‘5년 내에 5회’의 기산점은 2019년 변호사시험 응시를 한 때라고 주장하며 임시의 지위를 정하는 가처분 신청을 하였고, 그 신청이 인용되어 2023년도 변호사시험 응시자격자의 지위를 부여받았으나(서울고등법원 2022루1554) 위 시험에 응시하지 아니하였다.청구인 신 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ 은 2019. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2019년부터 2023년까지 변호사시험에 총 5회 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다.청구인 이 ○ ○ 는 2021. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2021년부터 2025년까지 변호사시험에 총 5회 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다.위 청구인들은 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 본문과 단서 중 ‘5년 내에 5회만 응시할 수 있다’ 부분 및 병역의무 이행기간만을 응시기간 제한의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2023. 7. 10. 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2023헌바295청구인 김 ○ ○ 는 2016. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년 변호사시험에 응시하여 불합격한 후 두 자녀를 출산하였다. 이후 위 청구인은 2020년 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 2016년 변호사시험 시행일부터 5년이 경과함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 위 청구인은 2023. 3. 7. 대한민국을 상대로 변호사시험 응시지위의 확인을 구하는 소를 제기하고(당해 사건), 위 소송 계속 중 오로지 병역의무 이행기간만을 변호사시험 응시기간 제한의 예외로 규정한 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울행정법원 2023아11905). 당해 사건 법원은 2023. 8. 25. 청구를 기각하면서 위 청구인의 위헌법률심판제청신청도 기각하였다. 이에 위 청구인은 2023. 9. 22. 위 변호사시험법 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2023헌마1385청구인 노 ○ ○ 는 2019. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2020년 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 법학전문대학원 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년이 경과하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 위 청구인은 2023. 12. 25. 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 제한한 변호사시험법 제7조 제1항과 병역의무 이행기간만을 응시기간 제한의 예외로 정한 같은 조 제2항이 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하고, 같은 날 변호사시험법 제7조에 대하여 효력정지 가처분신청을 하였다. 위 청구인은 2024. 8. 23. 변호사시험법 제7조 제1항의 위헌확인을 주위적 청구로, 같은 조 제2항의 위헌확인을 예비적 청구로 변경하는 내용의 청구취지 변경신청서를 제출하였다. 라. 2024헌마349청구인 윤 ○ ○ 는 2022. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2022년부터 2024년까지 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 2025년 변호사시험에는 응시하지 아니하였으며, 2026년 변호사시험에 응시하여 불합격하였다. 위 청구인은 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 본문 중 ‘5년’ 부분과 병역의무 이행기간만을 응시기간 제한의 예외로 정한 같은 조 제2항에 대한 헌법소원심판청구를 위하여 2024. 2. 7. 국선대리인선임신청을 하였고, 국선대리인이 선정된 후 2024. 4. 16. 위 법률조항들이 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 위 청구인은 2025. 5. 14. 청구취지를 변호사시험법 제7조 제1항 본문과 단서 중 ‘5년’ 부분 및 같은 조 제2항에 대한 위헌확인청구로 변경하는 내용의 청구취지 변경신청서를 제출하였다. 마. 2025헌마433청구인 마 ○ ○ 은 2021. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2021년, 2023년, 2024년 및 2025년 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 2026년 변호사시험이 위 청구인이 석사학위취득 예정자 신분으로 응시하였던 2021년 변호사시험 시행일부터 5년 내에 시행되지 아니하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2025. 4. 14. 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 본문과 단서 중 ‘5년 내에 5회’ 부분 및 같은 조 제2항 중 ‘「병역법」 또는 「군인사법」에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간’ 부분이 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 변호사시험법 제7조 제1항 본문 및 단서, 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 바. 2025헌마435청구인 김 □ □ , 김△△, 박 ○ ○ 은 2021. 2., 청구인 전 ○ ○ 은 2022. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 위 청구인들 중 청구인 전 ○ ○ 을 제외한 나머지 청구인들은 2021년부터 2025년까지 변호사시험에 총 5회 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 청구인 전 ○ ○ 은 2021년, 2022년, 2023년 및 2025년 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 2026년 변호사시험이 위 청구인이 석사학위취득 예정자 신분으로 응시하였던 2021년 변호사시험 시행일부터 5년 내에 시행되지 아니하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 위 청구인들은 2025. 4. 14. 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 본문과 단서 중 ‘5년 내에 5회만 응시할 수 있다’ 부분과 병역의무 이행기간만을 응시기간 제한의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 사. 2025헌마1461청구인 하 ○ ○ 은 2021. 2. 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2021년부터 2025년까지 변호사시험에 총 5회 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 위 청구인은 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 제한한 변호사시험법 제7조 제1항과 병역의무 이행기간만을 응시기간 제한의 예외로 정한 같은 조 제2항에 대한 헌법소원심판청구를 위하여 2025. 7. 18. 국선대리인선임신청을 하였고, 국선대리인이 선정된 후 2025. 10. 27. 위 법률조항들이 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인 노 ○ ○ 는 주위적으로 변호사시험법 제7조 제1항에 대하여, 예비적으로 같은 조 제2항에 대하여 심판청구를 하였으나, 이는 서로 양립 불가능한 관계에 있다고 보이지 아니하므로 위 청구들을 주위적ㆍ예비적 청구가 아닌 단순병합 청구로 보아야 한다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1404등 참조).한편, 청구인들 중 일부는 변호사시험법 제7조 제1항 본문의 적용을 받고, 일부는 같은 항 단서의 적용을 받으며, 청구인들 중 일부는 변호사시험법 제7조 제1항 본문 및 단서 중 각 ‘5년 내에 5회’, ‘5년 내에 5회만 응시할 수 있다’와 같이 위 조항의 일부만을 특정하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구의 내용상 위 조항 일부만을 심판대상으로 한정할 실익이 없다. 따라서 변호사시험법 제7조 제1항 전체를 심판대상으로 한다.그렇다면 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항(이하 ‘예외조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부 및 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘한도조항’이라 하고, 예외조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)과 예외조항이 청구인 김 ○ ○ 를 제외한 나머지 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것)제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② "법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률" 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 또는 이 법 제5조 제2항에 따라 석사학위 취득 예정자로서 시험에 응시한 후 "병역법" 또는 "군인사법"에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.[관련조항]변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것)제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다.3. 변호사시험에 합격한 자변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다.변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)제5조(응시자격) ② 3개월 이내에 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 제1항 본문의 응시자격을 가진 것으로 본다. 다만, 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다.3. 청구인들의 주장청구인들의 주장 요지는 [별지 2]와 같다.4. 적법요건에 대한 판단가. 청구인 정 ○ ○ 의 심판청구청구인 정 ○ ○ 에 대한 기본권침해의 사유는 2022년 시행된 변호사시험의 합격자 발표가 있었던 2022. 4. 21.에 발생하였고, 위 청구인은 같은 날 그 사유가 있음을 알았다고 봄이 타당하다. 또한 설령 청구인이 응시자격자 지위를 부여받았으나 실제로 응시하지 아니한 2023년도 변호사시험의 첫날인 2023. 1. 10.을 기준으로 판단하더라도 위 청구인의 심판청구는 그로부터 90일이 도과하였음이 역수상 명백한 2023. 7. 10. 이루어졌으므로, 위 청구인의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 나. 청구인 김 □ □ , 김△△, 박 ○ ○ , 전 ○ ○ 의 예외조항에 대한 심판청구헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등 참조). 즉 법령에 대한 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 청구인에게 당해 법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우여야 한다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조).위 청구인들은 예외조항이 병역의무 이행 이외에도 변호사시험을 준비 또는 응시할 것으로 기대하기 어려운 사유를 예외사유로 규정하지 아니하여 위헌이라는 주장만 하고 있을 뿐 자신들에 관한 구체적인 예외사유를 전혀 소명하지 아니하고 있다. 그렇다면 예외조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관하여 위 청구인들의 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없으므로, 위 청구인들의 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다. 다. 소결청구인 정 ○ ○ 의 심판청구 및 청구인 김 □ □ , 김△△, 박 ○ ○ , 전 ○ ○ 의 예외조항에 대한 심판청구는 부적법하다.5. 본안에 대한 판단가. 한도조항에 대한 판단(1) 쟁점의 정리(가) 청구인들은 한도조항에 의하여 직업선택의 자유를 침해받았다고 주장하므로, 한도조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 본다.(나) 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ , 노 ○ ○ , 마 ○ ○ 은 한도조항이 변호사시험에 응시하고자 하는 사람이 몇 년 동안 몇 회의 시험을 응시할지에 대한 자기결정권 등을 침해하는 것이라고 주장하나 위와 같은 주장은 실질적으로 직업선택의 자유 침해를 문제 삼는 것이므로 따로 판단하지 아니한다(헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조). 청구인 노 ○ ○ 는 법관 등 공무원의 임용이 변호사 자격을 요건으로 하고 있으므로 한도조항이 공무담임권을 침해한다고 주장하나 한도조항과 공무담임권의 관련성은 간접적인 것에 불과하므로 위 주장에 대해서도 따로 판단하지 아니한다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조). 또한 청구인 하 ○ ○ 은 한도조항이 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 보다 밀접한 기본권인 직업선택의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 이 역시 따로 판단하지 아니한다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조).(다) 청구인 노 ○ ○ , 마 ○ ○ 은 한도조항으로 인하여 건강권, 생명권 등을 침해받았다고 주장하나, 한도조항이 위 청구인들의 건강권이나 생명권을 직접적으로 제한한다고 볼 수 없으므로(헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 참조) 위 주장에 대하여도 따로 살펴보지 아니한다.(라) 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ , 노 ○ ○ , 하 ○ ○ 은 한도조항이 변호사시험 응시자들을 응시기간이나 응시횟수에 제한이 없는 다른 전문자격시험의 응시자들에 비하여 차별취급을 한다고 주장한다. 그러나 다른 자격시험과 변호사시험은 응시자에게 요구하는 능력과 이를 평가하는 방식이 다르고 시험제도와 관련된 문제의 양상도 다르므로, 차별취급이 문제되는 본질적으로 동일한 비교집단으로 볼 수 없다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조). 또한 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ 은 한도조항이 나이를 이유로 한 차별을 하고 있다고 주장하나, 한도조항은 변호사시험 응시자의 나이에 관해 규정한 바 없고, 변호사시험 응시자의 나이는 법학전문대학원에 입학한 나이에 따라 달라지는 것이므로 위와 같은 차별취급이 존재한다고 볼 수 없다. 결국 한도조항에 의한 평등권 침해 문제는 더 나아가 별도로 판단하지 아니한다.(2) 헌법재판소 선례헌법재판소는 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정, 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정, 헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 결정, 헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정, 헌재 2021. 12. 23. 2019헌바552 결정, 헌재 2022. 2. 24. 2021헌마392등 결정, 헌재 2023. 6. 29. 2022헌바67등 결정, 헌재 2024. 1. 25. 2021헌마113등 결정, 헌재 2026. 4. 29. 2024헌마617 결정에서, 변호사시험 응시기회를 5년 내에 5회로 제한한 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 변호사 자격에 요구되는 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적합한 수단이다.한편, 현재의 합격인원 수준이 유지된다면 장래 변호사시험의 누적합격률이 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 한도조항이 변호사 자격 취득 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다.일부 응시자가 변호사 자격을 취득하지 못하게 되는 결과는 법학전문대학원 석사학위 취득과 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 부여하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격 제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 석사학위 과정을 마치지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도에 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 위 사정을 알고 입학한 것이다. 한도조항에 따라 일정 시점에 일부 응시자의 최종 불합격이 확정된다고 하여, 한도조항이 입법목적 달성에 필요한 범위를 벗어나 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다.따라서 한도조항은 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』(3) 선례변경의 필요성이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 타당하다.(4) 소결한도조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ , 노 ○ ○ , 윤 ○ ○ , 마 ○ ○ , 김 □ □ , 김△△, 박 ○ ○ , 전 ○ ○ , 하 ○ ○ 의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다. 나. 예외조항에 대한 판단(1) 재판관 김형두, 재판관 정정미, 재판관 정형식, 재판관 조한창의 합헌 및 기각의견(가) 쟁점의 정리1) 예외조항은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 또는 위 석사학위 취득 예정자로서 변호사시험에 응시한 후 병역의무를 이행하는 사람(이하 ‘병역의무 이행자’라 한다)에 대하여 병역의무 이행기간을 한도조항이 정한 5년에 포함하지 않도록 하고 있다. 이로써 예외조항은 병역의무 이행자와 그렇지 않은 사람, 즉 ‘예외조항이 정한 병역의무 이행 외에 변호사시험에 응시할 수 없는 다른 사유가 있는 사람’을 달리 취급한다. 따라서 이와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 여부를 살펴본다.청구인 노 ○ ○ 는 예외조항이 중증질환을 앓는 변호사시험 준비생과 중증질환을 앓지 않는 변호사시험 준비생을 동일하게 취급하는 것이 평등권을 침해한다고 주장하나, 병역의무 이행자와의 차별취급에 대하여 판단하는 이상 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.2) 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ 은 병역의무 이행자에 대한 예외는 헌법 제39조 제2항에 의하여 당연히 인정되어야 할 예외사유일 뿐이므로 예외조항은 실질적으로는 아무런 예외사유를 정하고 있지 아니하여 부당하다는 취지로 주장하고, 청구인 노 ○ ○ 는 예외조항으로 인하여 직업선택의 자유가 침해된다고 주장한다. 그러나 위 청구인들의 각 주장은 병역의무 이행으로 변호사시험에 응시할 수 없었던 사람과 그 밖의 불가피한 사유로 변호사시험에 응시할 수 없었던 사람을 달리 취급하는 것이 부당하다는 주장을 다른 측면에서 하는 데에 불과하므로, 평등권 침해 여부를 판단하는 이상 위 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2023. 6. 29. 2022헌바67등 참조).3) 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ 은 예외조항이 중증질환을 앓는 변호사시험 준비생을 배려하지 아니하여 헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국가의 국민보건 보호의무를 위반하였다고 주장하고, 청구인 김 ○ ○ , 노 ○ ○ 는 위와 같은 이유로 예외조항으로 인하여 건강권, 생명권 등이 침해된다고 주장한다. 그러나 헌법 제36조 제3항에서 중증질환 등을 이유로 변호사시험 응시기간의 예외를 인정하여야 할 구체적인 의무가 도출된다고 할 수는 없고, 예외조항으로 인하여 건강권, 생명권이 직접 제한된다고 할 수는 없다(헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 참조). 따라서 위 주장에 대하여 나아가 살펴보지 아니한다(헌재 2023. 6. 29. 2022헌바67등 참조).4) 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ 은 예외조항이 혼인과 가족생활의 보장을 규정하는 헌법 제36조 제1항을 위반한 것이라고 주장하고, 위 청구인들과 청구인 김 ○ ○ 는 예외조항이 국가가 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다고 규정한 헌법 제36조 제2항을 위반한 것이라고 주장하며, 청구인 김 ○ ○ 는 모성권이나 청구인의 자녀들의 돌봄을 받을 권리를 침해한 것이라고 주장한다. 그러나 헌법 제36조에서 임신ㆍ출산 등을 이유로 변호사시험 응시기회의 예외를 보장해야 할 구체적 의무가 도출된다고 할 수는 없으므로, 예외조항이 임신ㆍ출산 등 가족생활과 모성에 관련된 사항을 변호사시험 응시한도의 예외로 규정하지 않았다고 하여 헌법 제36조를 위반한 것이라 볼 수 없다(헌재 2023. 6. 29. 2022헌바67등 참조). 따라서 위 주장에 대하여도 더 나아가 살펴보지 아니한다.(나) 헌법재판소 선례헌법재판소는 헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정, 헌재 2022. 2. 24. 2021헌마392등 결정, 헌재 2023. 6. 29. 2022헌바67등 결정에서, 예외조항이 병역의무 이행 외의 다른 사유에 대하여 5년 내에 5회라는 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하지 않은 것이 평등권을 침해하지 아니한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.『예외조항이 변호사시험 응시자격을 얻은 병역의무 이행자에 대하여 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시기간에서 제외하도록 한 것은 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 것을 규정한 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이므로, 합리성이 인정된다.병역의무의 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있을 것이나, 인정되는 사유나 그 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵고, 예외를 인정할수록 응시기회ㆍ합격률에 관한 형평성에 문제제기가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다. 또한, 변호사시험의 응시제한에 관한 입법경위를 살펴보면 입법자는 법학전문대학원 및 변호사시험 제도의 목적을 고려하여 변호사시험의 응시횟수뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면서, 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생하여 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법 당시에 고려하여 응시한도를 정하였던 것으로 보인다.이러한 점들을 종합하면 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵고, 따라서 예외조항은 평등권을 침해하지 아니한다.』(다) 선례변경의 필요성이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 타당하다.(라) 소결예외조항은 평등원칙에 위반되지 아니하고, 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ , 노 ○ ○ , 윤 ○ ○ , 마 ○ ○ , 하 ○ ○ 의 평등권을 침해하지 아니한다.(2) 재판관 김상환, 재판관 김복형, 재판관 정계선, 재판관 마은혁, 재판관 오영준의 헌법불합치의견우리는 예외조항이 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ , 노 ○ ○ , 윤 ○ ○ , 마 ○ ○ , 하 ○ ○ 의 평등권을 침해하지 아니한다는 점에 있어서는 합헌 및 기각의견과 견해를 같이한다. 그러나 국가의 모성보호의무를 고려할 때 예외조항은 과잉금지원칙을 위반하여 임신ㆍ출산의 사유로 변호사시험에 제대로 응시하지 못한 변호사시험 준비생의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 합치되지 아니한다고 판단하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.(가) 제한되는 기본권 및 국가의 모성보호의무1) 한도조항은 변호사시험의 응시기간을 5년으로, 응시횟수를 5회로 제한하고, 예외조항은 병역의무를 이행한 기간을 5년의 응시기간에서 제외하도록 하고 있다. 따라서 예외조항이 오로지 병역의무의 이행기간만을 변호사시험 응시기간 산정의 예외사유로 규정하고, 다른 일체의 예외사유를 규정하지 아니하고 있는 것은 임신 또는 출산으로 인하여 제대로 변호사시험을 준비하고 응시할 수 없는 청구인 김 ○ ○ 의 직업선택의 자유를 제한한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 참조).2) 헌법 제36조 제2항은 국가의 모성보호를 위하여 노력할 의무를 규정하고 있다. 여기서의 모성(母性)이란 혼인 여부와 관계없이 자녀의 출산을 앞두고 있거나 자녀를 출산한 여성을 의미한다. 적정한 출산율과 인구는 국가의 존립과 발전의 기본적 요소라는 점에서, 모성과 관련한 문제는 단지 개인적 사안이 아니라 공동체의 이익과도 직결된다. 물론 자녀의 임신과 출산은 자녀를 가지고자 하는 개인의 자기결정에 근거하는 것이므로 이로 인한 부담은 일차적으로는 부모가 져야 하지만, 헌법 제36조 제2항은 국가와 사회가 모성으로 인한 부담을 함께 분담하도록 노력하여야 한다는 요청을 하고 있는 것이다. 그렇다면 국가의 모성보호의무를 규정한 헌법 제36조 제2항은 국가공동체의 유지와 존속에 기여하는 모성을 두텁게 보호하기로 한 공동체의 결단으로 보아야 한다. 모성보호를 규정한 헌법 제36조 제2항은 여성의 임신ㆍ출산에 대한 자기결정권(헌법 제10조)과 임신ㆍ출산으로 인하여 불리한 취급을 받지 않을 권리(헌법 제11조)의 보장을 넘어, 국가가 임신ㆍ출산에 관한 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 여건을 개선하기 위하여 노력할 것을 요구한다.위와 같은 모성보호의무는 모성보호가 국가공동체의 유지와 존속에 필수적이라는 전제에서 생물학적 특수성을 지닌 모성이 그로 인하여 기존 제도나 규범, 사회적 관행 등에 의하여 구조적으로 불리한 취급을 받는 것을 방지하고, 국가는 그 시정을 위하여 적극적으로 노력하여야 한다는 의미까지 포함한다. 실제로 국가는 근로기준법, ‘남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률’(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다), 모자보건법 등 여러 개별 법률에서 임산부의 근로시간 제한, 임신기 일부 동안의 근로시간 단축, 출산전후휴가 또는 유산ㆍ사산 휴가 부여, 모성보호를 위한 각종 공적 지원 및 기구ㆍ기관의 설치 등에 관하여 규정하고 있다.3) 그러나 변호사시험법은 한도조항에서 변호사시험의 응시한도를 정하고 예외조항에서 병역의무 이행자에 대한 예외만을 정하고 있을 뿐 변호사시험 준비생의 모성보호에 대하여는 특별한 규정을 두고 있지 아니하다. 이는 근로기준법과 남녀고용평등법과 같은 개별 법률이 헌법 제36조 제2항의 요청에 따라 여러 모성보호 조치에 관하여 규정하거나 모성보호를 위한 경제적ㆍ사회적 지원 등에 관하여 규정하고 있는 것과는 명백히 대비된다.근로기준법과 남녀고용평등법의 규정들은 근로자인 모성을 보호 대상으로 한다는 점에서 변호사시험을 준비 중인 모성이 문제되는 예외조항과는 차이가 있지만, 보호가 필요한 영역에서 필요한 조치가 취해지지 않으면 그러한 방치로 인하여 모성이 구조적인 불이익을 받게 된다는 점에서 양자는 다르지 않다. 그렇다면 예외조항에 의한 직업선택의 자유 침해 여부를 심사함에 있어서도 위와 같은 국가의 모성보호의무를 함께 고려하여야 한다.(나) 심사기준직업선택의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 과잉금지원칙에 따라 변호사 자격제도가 추구하는 공익의 달성을 위하여 적합하고, 기본권 제약에 비추어 볼 때 필요하며, 또 제한의 목적과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다. 입법자가 변호사의 자격을 부여하기 위한 자격시험의 응시기간 및 응시횟수를 제한하면서, 어떠한 경우에 기간산정 및 횟수산입에 있어 예외를 둘 것인가 하는 것은 결국 변호사 자격제도의 한 부분을 차지하는 것인데, 이에 관하여는 원칙적으로 폭넓은 입법재량이 부여되어 있다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 참조).그러나 앞서 살핀 바와 같이 변호사시험의 응시한도가 임신 또는 출산을 겪거나 이를 예정하는 여성 변호사시험 준비생에게 적용되는 경우, 이는 단순히 그 준비생의 직업선택의 자유를 제한하는 문제일 뿐 아니라 국가의 모성보호의무와도 밀접히 연관되는 문제로서 입법재량이 축소된다고 볼 것이므로, 예외조항이 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 심사함에 있어 이를 고려하여야 한다.(다) 예외조항이 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성한도조항은 변호사 시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 국가인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 목적으로 마련되었다. 예외조항은 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받아서는 안 된다는 헌법상 요청을 실현함과 동시에, 응시기간 산정 및 응시횟수 산입에 있어 가급적 예외를 허용하지 아니함으로써 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 자들 사이의 응시기회의 형평성을 보장하고 국가인력의 낭비 방지라는 한도조항의 목적을 보다 효과적으로 달성함에 그 입법목적이 있는 것으로, 이러한 입법목적에는 정당성이 인정된다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 참조).또한 응시기간을 5년, 응시횟수를 5회로 제한하면서 병역의무의 이행 이외의 일체의 사유에 의한 예외를 허용하지 아니하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 참조).2) 침해의 최소성가) 어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 선택한 수단이 어느 정도 적합하다고 할지라도, 입법자가 덜 침익적인 방법으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 방식으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 침해의 최소성에 위배된다(헌재 2000. 6. 1. 99헌가11등; 헌재 2005. 11. 24. 2004헌가28 참조).나) 2026년 제15회 변호사시험 응시원서 접수자는 총 3,757명이었고, 그 중 여성은 1,897명이었다. 여성 접수자 가운데 25세 이상 35세 미만의 접수자는 1,674명으로 여성 접수자 중 약 88.24%의 비중을 차지하고 있다. 구 통계청(현재는 국가데이터처)이 작성한 2024년도 인구동향조사에 따르면 우리나라 여성의 평균출산연령이 33.69세이고 첫째아 출산시 평균연령은 33.08세이다. 이에 따르면, 여성 변호사시험 준비생의 대다수는 삶의 주기에서 임신ㆍ출산을 계획하거나 이행할 수 있는 시기에 변호사시험의 준비 및 응시를 하게 된다.변호사시험 준비생이 시험을 준비하는 도중 임신ㆍ출산을 하는 경우 입덧, 호르몬 변화, 체중 증가, 수면 장애, 출산의 고통, 산후 회복, 산후 우울 등 상당한 신체적ㆍ정신적 부담을 안게 되므로, 많은 경우 정상적인 변호사시험의 준비 및 응시를 기대하기 어렵다. 또한 임신한 변호사시험 준비생은 위와 같이 임신ㆍ출산 그 자체로 인한 신체적ㆍ정신적 부담이 존재하는 상황 속에서 계속하여 응시한도 기간이 경과함에 따라 자신의 건강상태와 상관없이 수험에 임할 수밖에 없고, 이는 임신한 변호사시험 준비생을 극도의 스트레스 상황에 놓이게 하여 정서적ㆍ정신적인 고통을 받게 한다. 그에 더하여 긴 수험생활과 5일에 걸친 시험 일정은 태아의 건강에도 치명적으로 작용할 우려가 있다.한편, 임신ㆍ출산으로 인하여 특정한 변호사시험에 제대로 응시하지 못할 경우 발생하는 불이익은 단순히 그 변호사시험에 응시하여 변호사자격을 취득할 기회를 박탈당하는 것뿐만이라고 볼 수 없다. 변호사시험에 응시하지 못하게 되면 특별한 사정이 존재하지 아니하는 한 평생 동안 응시할 수 있는 변호사시험의 응시횟수를 한 번 잃게 되는 결과를 낳게 되고, 변호사시험의 응시횟수는 누구에게나 어떠한 예외도 없이 단 5회만이 허용되는 사정을 고려하면 그 중 한 번의 기회를 잃는 불이익은 결코 작다고 볼 수 없다. 심지어 변호사시험 준비생의 임신ㆍ출산 시기가 그 사람이 응시할 수 있었던 마지막 변호사시험과 겹치게 되는 경우라면 그 준비생은 변호사 자격을 취득할 기회를 영구히 박탈당하는 불이익을 입을 수 있다.나아가, 임신ㆍ출산을 준비ㆍ계획하고 있는 변호사시험 준비생의 경우 위와 같은 어려움을 고려하여 특정 연도에의 임신ㆍ출산 여부와 변호사시험 응시 여부 중 하나를 선택하여야 하는 처지에 놓일 수 있다. 이는 자녀를 가지고자 하는 변호사시험 준비생으로 하여금 사실상 변호사시험의 응시한도 중 최소 한 번을 포기하거나 임신ㆍ출산 계획을 포기하는 것 중 하나를 선택할 것을 요구하는 것과 다를 바 없으므로, 임신ㆍ출산을 준비ㆍ계획하고 있는 변호사시험 준비생이 받는 불이익 또한 결코 작다고 볼 수 없다.다) 위와 같이 임신ㆍ출산의 과정에 있거나 임신ㆍ출산을 준비ㆍ계획 중에 있는 변호사시험 준비생이 받는 직업선택의 자유 제한이 결코 작다고 볼 수 없음에도 불구하고, 예외조항은 오로지 병역의무 이행자만을 응시기간의 예외로 정하고 있을 뿐 어떠한 예외도 정하지 아니하여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 모두 배제하고 있다. 물론 모든 변호사시험 준비생의 개별적 사정을 고려하여 변호사시험 응시제한의 예외를 입법하기는 현실적으로 어렵고, 특정한 사유가 있는 변호사시험 준비생들에게 추가적으로 예외를 인정하게 된다면 응시기회 및 합격률에 관한 형평성에 문제가 제기될 수도 있다. 그러나 임신 또는 출산은 객관적으로 확인가능하고 시기와 종기도 분명하므로 이를 예외사유로 인정하고 그 예외의 지속기간을 정하는 것은 입법기술상 불가능한 일이 아니고, 그 운용에 있어서도 법률의 자의적 적용으로 인해 변호사시험제도에 대한 신뢰가 떨어질 위험이 있다고 보기 어렵다. 또한 임신ㆍ출산의 사유가 있는 경우 응시기간의 예외를 인정하되, 응시횟수의 예외를 인정하지 아니하는 방식으로 입법할 경우, 개별 변호사시험의 합격률에는 다소 영향이 있을 수도 있으나 모든 변호사시험의 합격률을 전체적으로 보았을 때는 영향을 미칠 우려가 적다. 그렇다면 입법자로서는 적어도 임신ㆍ출산의 사유로 변호사시험에 제대로 응시하지 못한 준비생에 한하여 그 예외를 인정하여 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하였어야 할 것이다. 그럼에도 입법자는 그러한 노력을 전혀 기울이지 않고 있으므로, 예외조항은 침해의 최소성에 반한다.3) 법익의 균형성인력의 효율적 배분이나 시험기회에 있어서의 형평성 확보라는 공익은 응시기간 및 응시횟수를 제한하는 것만으로 충분히 달성될 수 있으며, 임신 또는 출산을 그 예외로 규정한다고 하여 이러한 공익의 달성이 어려워진다고 볼 수는 없다. 이에 반하여, 임신ㆍ출산의 사유가 있는 여성 변호사시험 준비생은 그러한 사유가 없는 다른 수험생에 비하여 사실상 축소된 변호사시험 응시기회를 가지고, 경우에 따라서는 변호사 자격을 취득할 수 있는 기회가 영구히 차단될 수 있다는 점을 고려하면, 예외조항으로 인하여 제한되는 사익은 중대하다고 할 것이다. 따라서 예외조항은 법익의 균형성에도 반한다.(라) 결론그렇다면 예외조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해한다.(마) 헌법불합치결정의 필요성예외조항의 위헌성은 병역의무 이행자에 대하여 변호사시험 응시제한의 예외를 규정한 부분에 있는 것이 아니라, 그 외에는 어떠한 예외도 규정하지 아니함으로써 특히 임신ㆍ출산의 과정에 있거나 이를 준비 내지 계획하고 있는 변호사시험 준비생의 직업선택의 자유를 침해한다는 부분에 있다. 만약 예외조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 병역의무 이행자에 대하여도 오히려 한도조항이 예외 없이 그대로 적용되는 법적 공백이 발생하게 된다. 즉, 예외조항의 위헌성은 단순위헌을 통해 그 효력을 상실시켜서는 제거할 수 없고, 입법자가 변호사시험 응시기간 제한의 예외사유에 임신 및 출산을 추가하는 개선입법을 하는 방법으로 제거할 수 있다.따라서 예외조항에 대하여는 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다.6. 결론예외조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 정 ○ ○ 의 심판청구 및 청구인 김 □ □ , 김△△, 박 ○ ○ , 전 ○ ○ 의 예외조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하며, 청구인 신 ○ ○ , 이 ○ ○ , 한 ○ ○ , 이 □ □ , 노 ○ ○ , 윤 ○ ○ , 마 ○ ○ , 하 ○ ○ 의 심판청구와 청구인 김 □ □ , 김△△, 박 ○ ○ , 전 ○ ○ 의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 예외조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌 및 기각의견이고, 재판관 5인이 헌법불합치의견으로, 헌법불합치의견이 다수이기는 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 법률의 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였기에, 예외조항은 헌법에 위반되지 아니하고 예외조항에 대한 청구는 이유 없으므로 기각한다는 결정을 선고하는 것이고, 나머지 심판청구에 대하여는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.