형집행정지 불허가 결정 위헌확인 등

【당 사 자】사 건 2022헌마1226 형집행정지 불허가 결정 위헌확인 등청 구 인 ○ ○ 국선대리인 변호사 김윤관피 청 구 인 춘천지방검찰청 검사선 고 일 2026. 5. 21.【주 문】이 사건 심판청구를 모두 각하한다.【이 유】1. 사건개요가. 청구인은 목사로서 ○ ○ 센터를 운영하던 중 2012년경 위 센터에 다니던 11세 피해자를 강제로 추행하였다는 공소사실로 기소되어, 2017. 6. 16. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년을 선고받았다(춘천지방법원 2016고합99). 이에 대한 청구인의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다[서울고등법원(춘천) 2017노84, 대법원 2017도17786]. 나. 그 후 청구인은 2021. 1. 29. 다시 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄 등으로 징역 7년을 선고받았다[춘천지방법원 2020고합65, 2020전고12(병합)]. 위 사안의 범죄사실은, 청구인이 목사로서 ○ ○ 센터를 운영하던 중 2008년경부터 2009년경까지 사이에 위 교회의 교인이자 위 센터를 이용한 피해자 2명(범행 당시 14~17세)을 강제로 또는 위력으로 여러 차례 추행하였다는 것이었다. 위 제1심 판결에 불복하여 청구인과 검사가 항소하였으나 2021. 12. 1. 항소가 모두 기각되었고[서울고등법원(춘천) 2021노19, 2021전노1(병합)], 2022. 3. 11. 청구인의 상고도 기각되었다(대법원 2021도17399). 다. 청구인은 전항 기재 판결이 확정됨에 따라 ○ ○ 교도소에서 형 집행을 받던 중 2022. 4. 15. 피청구인에게, ① 청구인이 만 70세의 고령이고, ② 교통사고 후유증으로 두통, 렘수면장애, 협심증, 심장비대증 등을 앓고 있으며, 코로나19 확진을 받고 건강이 악화되어 어지럼증으로 정신을 잃으면서 낙상하여 갈비뼈가 골절되는 등의 사정이 있음에도 적절한 치료를 받지 못하고 있고, ③ 헌법소원심판을 청구하기 위해 국선대리인 선임신청을 한 상태라고 주장하며, 형사소송법 제471조 제1항 제1호, 제2호, 제7호를 근거로 형집행정지신청을 하였다. 라. 피청구인은 2022. 4. 15. 현장 조사를 실시한 결과, 청구인이 기침약, 수면제 등을 처방받았고 가족이 보내준 한약도 복용하고 있으며 수형생활에 지장이 없는 상태라고 판단하였고, 청구인이 호소하는 렘수면장애와 관련하여 의료자문위원 2인으로부터 수형생활이 불가능하다고 보기 어렵다는 내용의 자문을 받았다. 이를 기초로 피청구인은 2022. 4. 18. 청구인의 현재 상태로는 형사소송법 제471조 제1항 제1호에서 정한 ‘형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 때’에 해당된다고 볼 수 없다는 이유로 형집행정지 불허가 결정(이하 ‘이 사건 불허가결정’이라 한다)을 하였다. 마. 청구인은 2022. 4. 8. 국선대리인선임신청을 하여(2022헌사305), 2022. 6. 28. 국선대리인이 선임되었다. 청구인은 2022. 8. 26. 이 사건 불허가결정, 형사소송법 제471조 및 ‘자유형등에 관한 검찰집행사무규칙’ 제29조, 위 춘천지방법원 2016고합99 판결 및 서울고등법원(춘천) 2021노19, 2021전노1(병합) 판결이 청구인의 생명권, 청원권, 평등권, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 형사소송법 제471조 및 ‘자유형등에 관한 검찰집행사무규칙’ 제29조에 대한 공통의 청구이유로서, 위 조항들이 수형자의 가족, 다른 수형자 및 교도관(이하 통틀어 ‘가족 등’이라 한다)에게 형집행정지신청권을 인정하지 아니하고 신청권자를 제한적으로 규정함으로써 생명권과 청원권을 침해한다고 주장한다. 따라서 형사소송법 제471조와 ‘자유형등에 관한 검찰집행사무규칙’ 제29조 중 위 주장과 관련된 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.그렇다면 이 사건 심판대상은, ① 피청구인이 2022. 4. 18. 청구인에 대하여 한 이 사건 불허가결정, ② 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것) 제471조 제1항(이하 ‘이 사건 형사소송법조항’이라 한다) 및 ‘자유형등에 관한 검찰집행사무규칙’(2022. 2. 7. 법무부령 제1022호로 개정된 것) 제29조 제1항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다), ③ 춘천지방법원 2016고합99 판결 및 서울고등법원(춘천) 2021노19, 2021전노1(병합) 판결(이하 통틀어 ‘이 사건 판결들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것)제471조(동전) ① 징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자에 대하여 다음 각호의 1에 해당한 사유가 있는 때에는 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청검사 또는 형의 선고를 받은 자의 현재지를 관할하는 검찰청검사의 지휘에 의하여 형의 집행을 정지할 수 있다.1. 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 때2. 연령 70세 이상인 때3. 잉태 후 6월 이상인 때4. 출산 후 60일을 경과하지 아니한 때5. 직계존속이 연령 70세 이상 또는 중병이나 장애인으로 보호할 다른 친족이 없는 때6. 직계비속이 유년으로 보호할 다른 친족이 없는 때7. 기타 중대한 사유가 있는 때자유형등에 관한 검찰집행사무규칙(2022. 2. 7. 법무부령 제1022호로 개정된 것)제29조(자유형집행정지의 건의ㆍ보고 및 허가) ① 검사는 구치소 또는 교도소의 장, 형의 선고를 받은 사람 또는 관계인으로부터 형사소송법 제470조 또는 제471조에 규정된 사유로 자유형집행정지의 건의 또는 신청이 있는 경우에는 그 사유를 조사해야 한다. 이 경우 검사는 구치소 또는 교도소에 출장하여 현장 조사를 하되, 필요한 때에는 구치소 또는 교도소의 의무관 또는 다른 의사로 하여금 감정을 하게 해야 한다.[관련조항]형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)제471조(동전) ② 검사가 전항의 지휘를 함에는 소속 고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장의 허가를 얻어야 한다.자유형등에 관한 검찰집행사무규칙(2023. 8. 21. 법무부령 제1058호로 개정된 것)제29조(자유형집행정지의 건의ㆍ보고 및 허가) ③ 검사는 제1항에 따른 조사를 마친 후 의사의 감정서를 첨부한 별지 제24호의2서식의 현장 조사 결과보고서를 작성하여 소속 검찰청의 장에게 이를 보고하고 형집행정지의 허가를 받아야 한다.3. 청구인의 주장가. 이 사건 불허가결정에 대하여청구인은 심장비대증, 갈비뼈 골절, 렘수면장애 등 여러 내·외과적 질환으로 치료가 긴급히 필요하고, 코로나19 확진 중 정신을 잃고 낙상하는 등 ‘현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려’가 있으므로, 이 사건 불허가결정은 형사소송법 제471조에 반하고 청구인의 생명권을 침해한다. 나. 이 사건 형사소송법조항 및 이 사건 규칙조항에 대하여청구인의 경우와 같이 수형자가 위독한 경우에는 수형자가 스스로는 형집행정지를 신청할 수 없으므로 수형자의 가족 등도 형집행정지를 신청ㆍ건의할 수 있도록 하여야 함에도, 이 사건 형사소송법조항 및 이 사건 규칙조항은 형집행정지 신청권자를 과도하게 제한하여 생명권과 청원권을 침해한다. 다. 이 사건 판결들에 대하여춘천지방법원 2016고합99 판결은 피해자에 대한 반대신문권이 보장되지 않고 자백보강의 원칙이 제대로 지켜지지 않은 채 선고되어 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다. 서울고등법원(춘천) 2021노19, 2021전노1(병합) 판결에도 반대신문권이 보장되지 않고 무죄추정원칙이 준수되지 않는 등의 문제가 있었으므로 위 판결은 적법절차원칙에 반하고 청구인의 평등권을 침해하였다.4. 판단가. 이 사건 불허가결정에 관한 판단헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).형사소송법 제489조는 "재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다."라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제491조는 위 신청에 대하여 법원이 결정을 하여야 하고(제1항), 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있다(제2항). 형사소송법은 위와 같은 이의신청의 대상이 되는 ‘집행에 관한 검사의 처분’의 범위에 관하여 별다른 제한을 두고 있지 않고, 형집행정지신청에 대한 검사의 불허가 결정을 다툴 수 있는 별도의 구제절차를 규정한 법령을 찾아볼 수도 없다. 이러한 점들을 종합하면, 형사소송법 제471조에 따른 임의적 형집행정지와 관련하여 검사가 한 처분 역시 같은 법 제489조의 ‘집행에 관한 검사의 처분’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 임의적 형집행정지 사유가 존재함에도 검사가 직권으로 형집행정지를 지휘하지 아니하거나, 그와 같은 직권 발동을 구하는 신청을 거부한 경우에는 형사소송법 제489조에 따른 이의신청으로 불복할 수 있다.그런데 기록에 의하면 청구인이 이 사건 불허가결정에 대하여 형사소송법 제489조에 따른 이의신청 절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 불허가결정에 대한 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다. 나. 이 사건 형사소송법조항 및 이 사건 규칙조항에 관한 판단(1) 관련 법리헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해 받은 자가 헌법소원을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권이 침해될 가능성이 인정되어야 한다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 참조).이 사건 형사소송법조항 및 이 사건 규칙조항이 수형자의 가족 등의 형집행정지신청권을 규정하지 아니하여 수형자인 청구인의 생명권 및 청원권이 침해될 가능성이 있는지 여부가 문제된다.(2) 이 사건에서의 판단형사소송법 제471조는 자유형을 선고받고 형이 확정되어 교도소 등에 수감되어 있는 수형자에 대하여, 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 경우 등 중대한 사유가 있는 때 검사가 재량에 따라 자유형의 집행을 정지할 수 있도록 한 규정이다.그런데 재량행위라 하더라도 국민이 행정청에 대하여 직권 발동을 촉구하는 것은 가능하고, 이 사건 형사소송법조항도 수형자나 그 가족 등의 촉구 가능성을 배제하고 있지 않다. 더욱이 하위 규범인 이 사건 규칙조항은 "형의 선고를 받은 사람 또는 관계인"이 형집행정지를 건의ㆍ신청할 수 있다고 명시하고 있으며, 그에 대응한 검사의 조사 의무도 규정하고 있다. 여기서 ‘관계인’은 수형자의 신상 또는 형집행 상황과 관련하여 이해관계를 가지거나 이를 알릴 수 있는 사람을 포괄하는 의미로 해석된다. 따라서 수형자의 가족 등이 형집행정지의 필요성을 국가기관에 알리고 심사를 촉구할 수 있는 통로도 이미 존재한다. 교도관의 경우 직무상 수형자의 건강상태 등을 상시적으로 관찰ㆍ보고할 지위에 있으며, 형집행정지 사유가 있다고 판단되는 경우 구치소 또는 교도소의 장에게 이를 보고하거나 건의하여야 한다.한편 일반적으로 법률에 신청권의 근거가 없는 경우에는 행정청의 거부행위가 국민의 권리ㆍ의무 또는 법률상 이익에 변동을 초래하지 않는다는 이유로 처분성이 부정될 가능성이 있고, 그 결과 항고소송에 의한 권리구제가 제한될 수 있다. 그러나 이 사건 규칙조항에 따른 신청에 대한 검사의 불허가 결정에 대하여는 앞서 본 바와 같이 형사소송법상 이의신청 및 즉시항고를 통한 불복이 가능하다. 따라서 이 사건 형사소송법조항에 신청권이 명문으로 규정되어 있지 않다는 사정만으로 청구인의 권리구제에 실질적인 제한이 초래된다거나 생명권이 침해될 가능성이 있다고 보기는 어렵다.그 밖에 이 사건 형사소송법조항은 수형자 가족 등의 청원법에 따른 청원을 금지하고 있지 않으며, 수형자 가족 등의 형집행정지 신청권이 법률에 명문으로 규정되어 있지 않다는 사정이 청구인의 청원권에 영향을 주는 것도 아니다.이러한 사정을 종합하면, 이 사건 형사소송법조항 및 이 사건 규칙조항으로 인하여 청구인의 생명권이나 청원권이 침해될 가능성이 있다고 볼 수 없다.(3) 소결론이 사건 형사소송법조항 및 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구 부분은 모두 부적법하다. 다. 이 사건 판결들에 관한 판단구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되고, 2026. 3. 12. 법률 제21452호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하거나 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등; 헌재 2026. 2. 26. 2024헌마873 등 참조).헌법재판소법은 2026. 3. 12. 법률 제21452호로 법원의 재판에 대한 헌법소원심판을 허용하는 것으로 개정되었으나, 그 부칙 제2조 본문에 의하면 위 법은 그 시행일인 2026. 3. 12. 이후 헌법소원심판을 청구하는 경우부터 적용되는데 이 사건은 그에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 판결들은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령이 적용되거나 법률에 대한 위헌결정의 기속력과 충돌되는 재판에 해당하지 않으므로, 구 헌법재판소법에 따라 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판이라고 볼 수 없다.따라서 이 사건 판결들에 대한 심판청구 부분은 부적법하다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.