건축허가 취소청구

피청구인이 2024. 3. 20. ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 주식회사에게 한 건축허가(2023-건축디자인과-신축허가- ○ ) 처분을 취소한다.

사건 2024경기행심1242 건축허가 취소청구재결일자 2024. 11. 25.

1. 사건개요참가인은 경기도 ○ ○ 시 ○ ○ ○ 구 ○ ○ 동 000-56 외 3필지[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]지상(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 데이터센터를 개발하여 임대 또는 매각하는 프로젝트 금융투자사업을 영위하기 위해 설립된 회사로서 2022. 10. 19. 피청구인에게 건축·경관 공동심의위원회 건축심의를 신청하여 같은 해 11. 16. 조건부 허가 의결 절차를 거쳐, 같은 해 12. 26. 이 사건 토지에 데이터센터를 신축[지하 2층, 지상 5층, 주용도: 방송통신시설(데이터센터), 연면적: 16,945.44㎡(주건축물 및 경비실), 건축면적: 3,272.41㎡]을 목적으로 하는 건축허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였고, 피청구인은 2023. 3. 20. 이 사건 신청에 대하여 건축허가를 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.청구인들은 이 사건 토지에 인접한 아파트단지에 거주하는 자들로서 데이터센터 신축을 반대하며 데이터센터 건축허가의 취소를 구하고 있다.2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부가. 관계법령【행정심판법】제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다.제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다.1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다.【행정기본법】제8조(법치행정의 원칙) 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우 ② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.【행정절차법】제21조(처분의 사전 통지) ① ~ ③ (생략) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우가. 인허가 등의 취소나. 신분ㆍ자격의 박탈다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소 ② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우 ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. ⑤ 행정청은 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다. ⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다.제38조(공청회 개최의 알림) 행정청은 공청회를 개최하려는 경우에는 공청회 개최 14일 전까지 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하고 관보, 공보, 인터넷 홈페이지 또는 일간신문 등에 공고하는 등의 방법으로 널리 알려야 한다. 다만, 공청회 개최를 알린 후 예정대로 개최하지 못하여 새로 일시 및 장소 등을 정한 경우에는 공청회 개최 7일 전까지 알려야 한다.1. 제목2. 일시 및 장소3. 주요 내용4. 발표자에 관한 사항5. 발표신청 방법 및 신청기한6. 정보통신망을 통한 의견제출7. 그 밖에 공청회 개최에 필요한 사항【건축법】제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② ~ ④ ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.1. ~ 2. (생략)3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. 나. 판 단1) 인정사실이 사건 청구서 및 답변서, ○ ○ 시 고시 제2017-290호 ○ ○ 도시관리계획(지구단위계획) 결정(변경) 및 지형도면 고시, 2022년 제12회 ○ ○ 시 건축위원회 심의 주요결과 등, 건축허가 처리 알림, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.가) 참가인은 경기도 ○ ○ 시 ○ ○ ○ 구 ○ ○ 동 000-56 외 3필지 지상에 데이터센터를 개발하여 임대 또는 매각하는 프로젝트 금융투자사업을 영위하기 위해 설립된 회사이다.나) 참가인은 2022. 10. 19. 피청구인에게 건축·경관 공동심의위원회 건축심의를 신청하였고, 위 위원회는 같은 해 11. 16. 조건부 허가 의결을 하였다.다) 참가인은 2022. 12. 26. 이 사건 토지에 데이터센터를 신축[지하 2층, 지상 5층, 주용도: 방송통신시설(데이터센터), 연면적: 16.945.44㎡(주건축물 및 경비실), 건축면적: 3,272.41㎡]을 목적으로 하는 건축허가를 신청하였고, 피청구인은 2023. 3. 20. 부서협의 절차를 거쳐 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.라) 청구인들은 이 사건 토지에 인접한 아파트단지에 거주하는 자들로서 데이터센터 신축을 반대하며 데이터센터 건축허가의 취소를 구하고 있다.2) 쟁점의 정리청구인들은 비록 이 사건 처분의 당사자는 아니나 이 사건 처분으로 말미암아 청구인들의 주거가 열섬현상, 전자파, 소음, 일조권 침해, 유해화학물질 배출 등으로 환경상 이익의 침해가 있다고 주장하고, 또한 이로 인하여 청구인들 주거인 주택가치의 하락으로 인한 재산상 이익의 침해가 있음을 이유로 이 사건 처분의 내용이 위법하다고 주장하고, 또한, 이 사건 처분에는 공청회를 개최하지 않은 절차상 하자 및 이 사건 토지 인근 주민과 관련한 중대한 공익이 있음에도 불구하고 재량권을 행사하지 아니하여 참가인의 건축허가신청을 거부하지 않은 내용상 하자가 있어 위법하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다.이에 피청구인은 청구인들의 이 사건 행정심판의 청구 자체가 위법하여 각하사유가 있다고 주장하고, 이 사건 처분인 건축허가는 공청회를 거쳐야 하는 성질의 처분이 아니며, 이미 2024. 2. 2.경 주민설명회를 개최하였으나 주민들의 반발로 이루어지지 않은 것이라 절차상 위법이 없다고 주장하고, 이 사건 처분을 피청구인이 직권으로 취소할 경우 오히려 그 취소가 위법할 여지가 있어 이 사건 처분을 피청구인이 취소할 수 없다고 주장한다.이에 이 사건 행정심판 청구가 청구인적격, 청구기간 도과와 관련 적법한지, 나아가 청구인들 주장의 사익 보호를 위하여 이 사건 처분이 취소되어야 하는지 등에 관하여 검토하기로 한다.3) 본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구의 적법 여부를 살펴본다.가) 청구인들에게 이 사건 행정심판을 청구할 청구인 적격이 있는지 여부「행정심판법」은 제13조제1항에서 취소심판의 청구인 적격에 관하여 “처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자”라고 규정하여 문언의 해석상 단순히 행정처분의 직접 상대방이 아니라고 하더라도 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자라면 설혹 제3자라 할지라도 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.대법원은 「행정심판법」과 유사하게 ‘취소를 구할 법률상 이익이 있는 자’라고 규정된 「행정소송법」 제12조 원고적격에 관하여 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다고 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다.”고 판시하여 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 단순히 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 아니라 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우에만 행정소송의 원고적격을 가진다는 태도이다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 참조).그리고 대법원은 원고가 주장하는 이익이 환경상 이익인 경우 원고적격 판단에 대해서는 “그 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다.”고 판시하여 처분으로 인한 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우, 해당 영향권 내의 주민들에게는 법률상 보호되는 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익이 인정된다고 할 것이나, 그러한 영향권 외의 주민들에게는 이러한 사실상 추정이 인정되지 않으므로 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증하여야만 법률상 보호되는 이익이 인정된다는 태도이다.이 사건에서 청구인들은 자신들에게 건축허가인 이 사건 처분으로 말미암아 인근 수천명에 이르는 주민들의 생명·신체·건강과 관련한 중대한 환경상 침해가 있다고 주장하며 이 사건 행정심판을 청구하였다.청구인들은 이 사건 처분 대상 토지의 경계면에서 대략 100m도 채 떨어져 있지 않은 경기도 ○ ○ 시 ○ ○ ○ 구 ○ ○ 로 140 인근 ○ ○ ○ ○ ○ 대림 ○ ○ 아파트 단지에 거주 중인 점, 피청구인 역시 이 사건 처분에 앞서 이 사건 토지 인근 주민들의 환경 및 신체, 건강상 이익의 침해를 우려한 것으로 보이는 점, 피청구인은 이에 참가인에게 청구인들이 요청하는 중대한 환경상 침해와 관련한 보완도 요청한 점 등을 보면 청구인들이 주장하는 중대한 환경상 침해의 우려가 있음은 인정된다고 할 것이다.따라서 청구인들은 이 사건 행정심판을 통해 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이다.나) 취소심판청구의 청구기간 준수 여부「행정심판법」 제27조제1항은 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다고 규정하면서 단서에서 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 그리고 같은 조 제6항은 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다고 규정하고 있다.대법원은 “행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 있는 처지에 있지 아니하므로 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 구「행정심판법」(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 것으로 보아 심판청구가 가능하다고 할 것이나…”라고 판시하여 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 처분이 있는 것을 바로 알 수 있는 처지에 있지 아니하므로 원칙적으로 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 「행정심판법」 제18조제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 것으로 본다는 태도이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누14661 판결 참조).한편, 대법원은 “「행정심판법」 제18조제3항에 보면 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지이므로 위 심판청구의 제척기간내에 처분이 있음을 알았다는 특별한 사정이 없는 한 위 제척기간의 적용을 배제할 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 있다. (중략) 원고가 이 사건 승인처분이 있음을 알고 위와 같은 질의를 한 것이라면 원고는 적어도 1987. 1. 17.까지는 위 처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것인바, 갑 제4호증의 1 기재에 의하면 원고는 1987. 1. 17.로부터 180일이 경과한 뒤임이 역수상 명백한 1987. 10. 14.에야 행정심판을 청구하였으므로 결국 이 사건 취소청구의 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 소로서 각하할 수밖에 없을 것이다.”라고 설시하여 행정심판 청구인은 적어도 처분이 있음을 알게 되면 그날로부터 180일 이내에 행정심판을 청구하여야 한다는 태도이다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88누5150 판결 참조).이러한 「행정심판법」과 대법원의 태도에 비추어 보면, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하는 경우에 행정처분이 있음을 알게 되었다면 적어도 그때는 「행정심판법」 제27조제3항의 정당한 사유는 소멸하는 것이고, 따라서 청구인은 행정처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일이내에 행정심판을 청구하여야 하는 것이나, 행정청은 행정처분의 당사자가 아닌 제3자에게까지 행정심판청구의 기간을 알리지 않는 것이 통상적이라 할 것이므로 같은 법 제27조제6항에 따라 180일까지 행정심판을 청구할 수 있다고 할 것이다.따라서 청구인들은 단순히 청구인들이 행정처분의 당사자가 아니므로 행정심판청구기간을 준수하지 않아도 된다고 주장하나 이는 이유가 없고, 적어도 청구인들이 이 사건 처분이 있음을 현실적으로 안 날로부터 180일 이내에 행정심판을 청구하여야 행정심판의 청구기간을 준수하였다고 할 것이다.하지만, 피청구인은 단순히 이 사건 토지 인근 주민들이 2024. 1. 20.경 이 사건 처분에 반대하여 시위를 하였다는 점을 근거로 청구인들이 2024. 1. 20.경 이 사건 처분이 있었음을 현실적으로 알았다고 주장한다.하지만, 피청구인이 증거로 제출한 기사를 보면 청구인들이 구체적으로 해당 시위에 참여한 사정은 보이지 않고, 피청구인의 주장만 보더라도 이 사건 처분이 있음에 관하여 청구인들이 아닌 이 사건 토지 인근 주민들이 2024. 1. 20.경에 현실적으로 인지하였다는 주장밖에 없다.그리고 참가인의 2024. 11. 15.자 답변서와 제출된 증거들을 보면, 피청구인의 주장과 같이 청구인들이 아닌 이 사건 토지 인근 주민들이 이 사건 처분이 있음을 알았다는 사정과 청구인들 중 청구인 이 ○ ○ 만이 2024. 6. 21.경 이 사건 처분이 있음을 현실적으로 알았다는 사정밖에 보이지 않는다.이러한 피청구인과 참가인의 주장들을 정리해 볼 때, 단순히 이 사건 토지 인근 주민들이 아니라 구체적으로 청구인들이 현실적으로 이 사건 처분이 있음을 알았다는 주장은 오로지 청구인들 중 청구인 이 ○ ○ 이 2024. 6. 21.경 이 사건 처분에 관한 게시글을 작성하여 인터넷망에 게시하였다는 것밖에 없고, 그리고 청구인들 중 청구인 이 ○ ○ 이 2024. 6. 21.경 이 사건 처분이 있었음을 현실적으로 알았다고 하더라도 청구인들은 이 사건 처분이 있었음을 안 날인 2024. 6. 21.로부터 180일이 경과하기 전인 2024. 10. 7.경 이 사건 심판을 청구하였다고 할 것이다.따라서 청구인들이 이 사건 행정심판을 청구한 것에 청구기간을 도과한 위법은 없다고 할 것이다.4) 본안 판단가) 이 사건 처분에 절차상 하자를 이유로 한 위법이 존재하는지 여부청구인들은 이 사건 처분이 「행정절차법」 제22조제2항의 규정에 따른 공청회를 개최하지 않은 위법이 있다고 주장한다.대법원은 “행정절차에 관한 일반법인 「행정절차법」은 제21조제1항에서 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 내용과 법적 근거 및 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 밖에 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하도록 규정하고 있고, 제22조제3항에서 행정청이 위와 같은 처분을 할 때 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 규정하고 있다. 위 규정들은 헌법상 적법절차원칙에 따라 불이익 처분을 하기 전에 당사자 등에게 적절한 통지를 하여 의견이나 자료를 제출할 기회를 주기 위한 것이다. 그럼에도 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 이를 하지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.”라고 설시하여 「행정절차법」 제21조와 제22조는 원칙적으로 처분의 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 필요한 사항을 규정한 것이라는 태도이다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2014두40258 판결 참조).이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 이 사건 처분은 그 처분의 당사자인 참가인에게 의무를 과하거나 권익을 제안하는 침익적 처분이라 할 수 없다.설혹 청구인들의 주장대로 이 사건 처분에 「행정절차법」 제22조제2항제3호가 적용된다고 하더라도, 청구인들과 이 사건 토지 인근 주민들은 이 사건 처분 이후에 공청회를 요구한 사정만 있을 뿐, 피청구인이 이 사건 처분을 할 때 공청회 개최를 요구하였다고 인정할만한 사정은 보이지 않는다.따라서 이 사건 처분에는 공청회를 개최하지 않은 절차상 하자가 있어 위법하다는 청구인들의 주장은 이유 없다.마) 이 사건 처분에 내용상 위법이 존재하는지 여부「행정기본법」 제18조제2항은 행정청이 이미 발한 수익적 행정처분이 위법 또는 부당한 처분이라는 이유로 직권으로 취소하는 것에 관하여 규정하면서 행정청이 이미 발한 수익적 행정처분을 별도의 법적 근거 없이 일반법인 「행정기본법」 제18조제1항만을 근거로 직권으로 취소할 수 있으나, 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교·형량하여 결정하여야 한다고 규정하고 있다.또한 「행정기본법」 제19조제3호는 적법한 처분이라도 중대한 공익을 위하여 필요한 경우에는 행정청은 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익과 철회로 달성되는 중대한 공익과 비교·형량한 후 이를 직권으로 철회할 수 있다고 규정하고 있다.대법원은 “처분청은 행정처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 중대한 공익상 필요와 그 취소로 인하여 처분상대방이 입게 될 기득권과 법적 안정성에 대한 침해 정도 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 처분상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.”라고 설시하여 행정청이 이미 발한 수익적 행정처분에 하자가 있어 그 처분을 직권으로 취소하는 경우, 취소를 하여야 할 중대한 공익상의 필요가 있고 그 공익상의 필요가 처분상대방이 입을 사익상 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에만 행정청은 처분을 취소할 수 있다는 태도이다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 참조).이 사건 처분은 그 상대방인 참가인에게 수익적인 행정처분인데, 청구인들은 이 사건 처분에 내용상 중대한 하자가 있어 취소 혹은 철회되어야 한다고 주장한다. 청구인들은 이 사건 토지 인근 주민들은 이 사건 처분으로 말미암아 열섬현상, 전자파, 소음 및 유해화학물질 배출, 일조권 침해로 인한 환경상 이익침해와 이러한 환경상 이익침해를 이유로 인근 주택의 자산가치도 하락시켜 재산상 이익의 침해를 받게 된다고 주장하면서, 이러한 사유들로 이 사건 처분을 하지 않을 중대한 공익상의 사유가 있고 피청구인은 이 사건 처분을 하지 않을 재량이 있음에도 이러한 재량을 전혀 행사하지 않아 이 사건 처분은 위법하고, 더 나아가 이러한 중대한 공익상의 사유가 있기에 이 사건 처분은 취소 혹은 철회되어야 한다고 주장하는 것으로 보인다.우선 피청구인에게 이 사건 처분을 함에 있어 재량권이 부여되어 있는지가 문제 된다.대법원은 “건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」 등 관계 법규에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 할 것이나, 특별한 사정 즉 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다.”고 설시하여 비록 「건축법」상 건축허가가 기속행위라고 할지라도 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 이를 거부할 수 있으므로 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 일정 부분 재량권이 인정된다는 태도이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012두27367 판결 참조).따라서 청구인들의 주장대로 중대한 공익상의 사유가 있는 경우 피청구인에게 이 사건 처분을 하지 않을 재량판단의 권한이 인정된다고 할 것이다. 이에 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권 행사의 하자가 있었는지를 검토하여 보기로 한다.대법원은 “재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 기속행위에 대한 사법심사와는 달리 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며, 이러한 재량권의 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다.”라고 설시하여 재량권의 하자는 주장하는 자가 그 입증책임을 부담한다는 태도이다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두1579 판결 참조).이에 이 사건 행정심판에서 피청구인이 기속행위인 이 사건 처분을 거부할만한 중대한 공익상의 사유가 있고, 피청구인이 이러한 중대한 공익상의 사유에도 불구하고 이 사건 처분을 하였다는 것을 청구인들이 증명하여야 한다고 할 것이다.하지만 청구인들의 주장과 제출한 자료만으로는 청구인들의 우려들이 단순한 추상적인 위험일 뿐, 구체적인 위험을 초래할 것이라는 점이 명백하게 보이지 않고, 청구인들의 주장과 같은 환경상·재산상 이익의 침해가 구체적인 위험이라서 이를 방지하여야 하는 중대한 공익상 필요가 있다는 점도 보이지 않는다.더군다나 우리 위원회가 직권으로 조사한 것과 피청구인과 참가인이 제출한 답변서 및 증거들을 보면, 피청구인이 위 청구인들의 주장과 같은 우려를 이유로 참가인의 착공신고에 관하여 수차례 보완요구를 하였고, 참가인은 이에 피청구인에게 수차례 청구인들의 주장과 같은 인근 주민들의 우려를 불식시키기 위한 보완자료를 제출한 것으로 보인다.따라서 청구인들의 주장과 제출한 자료만으로는 이 사건 처분으로 인해 이 사건 토지 지상에 참가인이 데이터센터를 건축한다면 인근 주민들에게 청구인들의 주장과 같은 환경상, 재산상 이익의 침해가 현실적으로 나타나 이를 보호할 중대한 공익상의 사유가 있다는 점은 인정하기 어렵다. 그러므로 이 사건 처분에 내용상 위법이 있다는 청구인들의 주장은 이유 없다.3. 결 론그렇다면, 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인들의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.【각주】1) ○ ○ 시 ○ ○ ○ 구 ○ ○ 동 000-81, 같은 동 000-82, 같은 동 000-83

청구인의 청구를 기각한다.